论异形转换是否构成复制

——以“平面到立体”为视角[*]

张心全

（上海市金山区人民法院，上海 金山 200540）

摘 要：1991年的旧著作权法规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”而2001修正后的新著作权法则删除了此规定，从新法条文的表面文义看，复制是否扩展到“平面到立体”，并不十分明确，因而引发较大的争议。通过对两则案例为切入点，就上述问题从法律条文、海外经验、法理等方面进行论证分析，由此得出结论：对于“平面到立体”是否属于著作权法意义上的复制问题，不能一概而论，要视具体的著作权客体而定，可把著作分为两大类，一为美术作品，如绘画、书法、照片等；二为图形作品，如电路图、产品设计图纸等科技或工程设计图。在进行立体转换时，前者可认定构成著作权法意义上的复制，而后者则不构成。

关键词：异形转换，复制，平面，立体

Study on the relation of heteromorphism transform and reproduction

—— Through the visual angle of the transformation from plane works to solid products

Zhang Xin-quan

(The people's court of Jinshan district in shanghai, Jinshan, shanghai, 200540, China)

Abstract：The term "reproduction" as used in Copyright Law of 1991 does not cover the construction or manufacture of industrial products on the basis of drawings of engineering designs and product designs, and descriptions thereof.However, the Copyright Law of 2001 does 'nt contain the article, which arouse　some dispute. From the analysis of two case and oversea experience, we could found that it should be determined by the object of copyright to judge the essence of the construction or manufacture. Copyright works should be divided into two kinds that contains art works and engineering designs works. If the manufacture of products on the basis of art works, which would be deemed to　 reproduction. Engineering designs works were in reverse action.

Key Words: heteromorphism transform, reproduction, plane, solid

一、案例

（一）迪比特诉摩托罗拉著作权纠纷一案[1]

原告迪比特公司诉称，其于1998年开始以定牌加工的方式为被告摩托罗拉公司加工生产 “MOTOROLA”手机。双方曾约定，迪比特负责T189手机的内部设计、印刷线路板布图设计以及机械设计。后迪比特独立完成了相关设计，并于2001年4月，迪比特设计和生产的“MOTOROLA”T189手机投放市场后。2002年4月，迪比特发现由摩托罗拉生产的“MOTOROLA”C289手机，擅自复制了迪比特的T189手机印刷线路板的布图设计。迪比特认为T189手机的印刷线路板布图设计是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，是受著作权法保护的工程技术作品和图形作品。原告认为被告摩托罗拉公司的行为构成侵权，要求赔偿9900万元损失。经技术鉴定，C289手机的印刷线路板实物与T189手机的印刷线路板布图设计的图纸相似。[2]

法院判决认为，印刷线路板属于具有实用功能的工业产品，超出了文学、艺术和科学作品的保护范围，因此不属于著作权法保护的客体。摩托罗拉公司按照印刷线路板设计图生产印刷线路板的行为，是生产工业产品的行为，而不属于著作权法意义上的复制行为。

（二）复旦开圆诉福建冠福公司著作财产权纠纷一案[3]

原告复旦开圆公司诉称，其于2000年向版权局登记了Q版开圆“十二生肖”卡通造型(即“12生肖全家福”)，并取得了相关作品登记证书。开圆公司在市场上发现，冠福公司未经许可擅自生产“12生肖全家福”储蓄罐。开圆公司认为冠福公司的行为侵犯了其著作财产权，故请求停止侵权、赔偿损失。冠福公司辩称，系争生肖储钱罐是由一个平面的美术卡通形象，变成一个立体的形象，属于演绎作品，故该公司拥有相应的著作权。

法院判决认为，冠福公司生产的Q版“12生肖全家福”产品与开圆公司享有版权的Q版“12生肖全家福”卡通造型形象比较，两者只有局部的细微差异，冠福公司的产品造型并不具有独创性。故冠福公司构成对原告享有版权卡通造型形象的复制。

（三）案情对比总结

两案的共同点是，均涉及从平面到立体的转换问题，即按平面图生产出立体产品的行为，是否构成著作法意义上的复制。但是，两案貌合神异，判决结果迥然有别。在迪比特案中，这种改变载体的异形转换行为，被认为是生产工业产品的行为，不属于复制；而在开圆案中，却被认定为复制。

对此，有人不禁疑问，上述两案的分歧的原因何在？是否法律适用的混乱所致？对此，我们不能妄加臆断，应从海外经验借鉴、本土法治环境等方面予以探究。

二、对相关法律条款的考察

复制权是著作权中最重要的一项权利，它直接关乎着权利人与公众之间利益天秤的均衡，亦正因如此，对复制权的内涵、外延一直争论不休。

1991年的旧著作权法第52条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”但是，2001修正后的新著作权法第9条仅规定:“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。” 从新法条文的表面文义看，复制是否扩展到“平面到立体”，并不十分明确，因为列举式规定只是指向“平面到平面”这一复制形式，对于其他形式则避而未谈，只是以“等”字加以模糊概括，因而引发巨大的争议。

有的认为，旧法、新法的复制均不包括“平面到立体”之转换，如曾参与著作权立法的沈仁干先生所言：“复制的含义有广义和狭义之分。广义的复制概念，包括复制平面作品和将平面作品制成立体作品，将立体作品制成平面作品。本法规定的复制是狭义的。”[4]持此观点的还有许超、郑成思等学者，他们认为，虽然国际上通常将“平面到立体”也视为复制，而我国没有引进这种概念，是基于国情所致，如目前给予太高水平的保护，将会导致许多工业领域的生产寸步难行。[5]有的认为，新法与旧法相反，新法既然删除了排除性规定，说明认可了按图施工属于复制范畴。如李明德等学者认为：“至 2001 年修改著作权法，则删除了上述规定，从而可以解释为复制包括了对于作品的从平面到立体的复制。”[6]

综之，对异形复制的规定，新法摒弃了旧法列举式排除的明确规定，对此实践中急迫面对重要的问题，却未置可否，由此对法律的理解与适用造成困扰。众所周知，知识产权法与其他部门法相比而言，更能体现全球背景下的“法制一体化”倾向，因此，对复制问题的困惑，可便于把思辨视角转之于大陆法域之外。

三、海外的立法体例及司法经验

（一）英美等国的经验

《伯尔尼公约》作为著作权领域最重要的国际公约，其中关于异形复制的规定对成员国具有深远的影响。该公约第9条第1款规定:“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。” “任何方式”、“任何形式”等开放性措辞，说明该公约对复制权给予极高程度的保护。但是，囿于现实的生产力需求，上述规定在各国实践中一般被作出限缩性解释。

英国版权法第17条规定:“关系到艺术作品，复制包括对平面作品所进行的立体复制以及对立体作品所进行的平面复制。”[7] 1989年美国加入了《伯尔尼公约》，为了与公约的规定达成一致，美国在1990年专门制定了《建筑艺术作品法》，以弥补过去不承认按建筑设计图建造建筑物构成复制的缺陷。[8]从英美等国家的立法看，都认为对平面到立体的转换构成复制，但仔细考量会发现，该“复制”的适用外延予以了限定，或适用于艺术作品，或适用于建筑设计图，或在实践中加以适度限定。其实，在英美等国的司法实践中，法院通常认为，产品设计图虽然可享受版权保护，但根据设计图而生产出的产品却不能称为著作法意义上作品。譬如，纸面上的衣服设计图案属于图形著作，而依照该图裁剪出来的衣服则不能获得版权保护，理由是相对于艺术上的创新来说，遮羞避寒方面的实用功能还是衣服最基本最常见的用途，衣服的艺术性不能脱离实用性而单独存在，这种理论现已被美国的判例多次验证和确立。[9]同理，具有电路功能的印刷电路板不受版权法保护，因为考虑到电路板主要具有实用功能，而非艺术功能[10]，因此依照电路设计图生成电路板的行为，不属于著作法意义上的复制。但是，在美国的司法实践中，对于具有艺术功能的绘画，如按其平面图制作成立体实用物品时，只要该实用性物品之设计结合了绘画的艺术元素，就可以独立的造型单独成为著作权保护对象[11]，这也就是所谓的“分离检验标准”，即指该实用物品中所同时蕴含的艺术元素和实用元素必须能在实体上或概念上相互分离。[12]

（二）台湾地区的经验[13]

我国的台湾地区对“平面到立体”是否属于著作法意义上的复制，亦一直争论不休。台湾地区的1986年著作法规定：“重制权（同大陆地区的复制权，下同）：指不变更著作形态而再现其内容之权。如为图形著作，就平面或立体转变成立体或平面者，视同重制。”而此后，台湾地区分别于1992年、2006年对著作权法进行了两次修正，对复制的概念进行了重新定义，仅规定“重制︰指以印刷、复印、录音、录像、摄影、笔录或其它方法有形之重复制作。”从而删去了1986年旧法中关于图形著作“平面到立体”部分的内容。这一法律语义范式的转变，导致理论及司法实务对重制问题失去确切性判断依据，亦由此产生绵延不息的纷争。

在台湾地区，著作被分为美术著作、图形著作两类，美术著作是指利用色彩、明暗、线条、平面的或立体的美术技艺，以美感为特征而表现思想或感情之创作，包括绘画、法书、雕塑及其它；图形著作是指利用图之形状，线条等制图技巧，以学术或技术之表现为特征而表现思想或感情之创作，包括地图、图表、科技或工程设计图及其它。1992年修正之初，台湾地区的理论、实务界对美术及图形著作均采“否定说”，认为比较新旧法的规定，根据“明示其一排除其它”原则，将平面的著作转为立体物时，不符合“重制”的新定义之内涵，司法实践亦确实遵循了这一理念，如“最高法院八十四年度台上字第七八０号”、高等法院“八十一年度上易字第一五０二号” 等判决。但是，1997年 “最高法院台上字第5222号刑事判决”成为“重制”外延扩展的转向标，在该案中“最高法院”采纳了适度的“肯定说”，即认为将平面美术著作之内容转换为立体物时，属于单纯性质再现，不改变其型态，直接以立体方式呈现，使人一望即知平面著作与立体物之间的直接渊源，如小鸭卡通图制成小鸭玩具（立体物），则为“重制”行为；而按图施工（将平面图形著作转换为立体物）行为，因图形著作主要在于以制图技巧表现技术、学术，但不及于构思，所以藉由解读平面设计图，将著作表现之概念制作成立体实物，如非一般专业人员，尚难判断立体之实物系从平面而来，故自平面设计图至立体实物之制作过程，显系专利法意义上的“实施”行为，而非“重制”行为，“实施权”乃专利权保护之领域，却非著作权保护之范畴，如果著作权保护及于实用物品形状的图形设计，无异与给予该图形著作人使用物品常用造形之专属排他权利，显然有碍于人类创作之思维、工作技术的进步。而有关实用物品之形状、布局、构想属专利权的范畴，要想得到外观设计等专利保护，其应符合专利法上新颖性等要件的要求。

此后，台湾地区对“重制”基本形成了统一认识，如2002年的自诉人合利展有限公司诉被告杨富山刑事案中，自诉人认为被告以印刷之方式重制自诉人享有著作权的电路图构成犯罪，“台湾高等法院”判决认定被告仅将自诉人之电路图制成电路板，属专利法上的实施行为，与著作权法所规定之重制行为有别，驳回了自诉人的请求。“台湾智慧财产局”第0920003350-0号复函亦说明：“实施之行为，不在著作权法保护范围：至依图形著作标示之尺寸、规格或器械结构图等以按图施工之方法将著作表现之概念制成立体物者，系属实施之行为”。综述之，目前台湾地区理论及实务界对于“平面转立体”是否有重制权问题，普遍采取肯定见解，即权利客体为美术著作时构成重制，权利客体为图形著作时不构成重制。

四、著作客体种类决定是否构成异形复制

通过分析海外国家和地区的司法历程，我们会发现，异形转换是否构成复制，关键取决于转换后的物体的技术功能之状态。当著作客体为美术著作时，转换后的形态一般不具有技术功能，并具有一定的外在美感；而当著作客体为图形著作时，则转换后的形态以发挥技术功能为主，艺术表现反而成为次要因素，艺术元素无从凸显或与实用元素相分离。而按现在的理论共识来看，只有在被复品与复制品均为著作法意义上的作品时，才能构成著作法意义上的复制。

（一）美术著作的异形转换构成复制

其实，对于美术著作的异形复制的司法实践，我国不同地区的法院在不同的时期亦经历对此有不同的理解。

在2000年审结的原告圆谷制作株式会社诉被告上海豫园商城国际购物中心有限公司一案中[14]，由于当时适用的法律为旧法，而旧法第52条第二款中又规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”因此法院判决认为，从平面到立体不是我国著作权法所指的复制范围，但由于我国与日本均是伯尔尼公约成员国，故可适用该公约；由于伯尔尼公约第九条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。” 所以，根据该公约规定，将平面作品使用于立体的艺术工业品应属于“以任何方式和采取任何形式”复制作品中的一种，最终判定被告侵权成立。同样，圆谷制作株式会社诉广州连合科技电子钟表厂著作权纠纷一案中[15]，一审的广州中院、二审的广东高院所持观点与上述相同。这样的司法结果是，对平面到立体否属复制，由权利人的国籍而定，对外国人的作品认定构成复制，而对国内的作品则相反，由此导致给予了国外知识产权保护超国民待遇，从而对我国的弱势知识产权地位更为不利。

本文的复旦开圆案，侵权行为发生在2001年修订著作法之后，该新法删除了旧法第52条第二款，由此给国内作品异形复制的认定留下了空间，并且在该案的判决中，最终认定将平面的生肖形象转换成立体的储蓄罐，构成了著作法意义上的复制。该案所秉持的理念就是，对于不具有实用功能的艺术部分，应当给予版权法保护。该判例展现了著作法所应有的价值功能及目的，不失为著作权保护的一大进步。在美国，具有艺术性的实用物品要想获得版权保护，需符合一定的判断标准，即前文所述的“分离检验标准”。就本案的十二生肖储蓄罐而言，因具有一定的艺术美感，可以摆在屋内作装饰之用，亦可以作储蓄钱币之用，欣赏与使用两种想法可各自独立，这就体现出两种概念的相互分离。因此，符合版权保护的基本要求。当然，按美术著作的图案，无论是生产成具有艺术性的实用品，还是生产成纯艺术品，均包含了著作法的保护要素，从而该类著作的异形转换，应构成著作法意义上的复制。[16]

（二）图形著作的异形转换不构成复制

目前，对于图形著作的异形转换问题，我国仍有不少人主张用著作权法保护，特别是相关产业者。譬如印刷线路板的生产者指出，印刷线路板布图设计要耗费技术人员大量的创造性劳动，而抄板却越来越容易，因此应通过著作权法给予简捷、有力的保护。但是，有一些人不主张给予其版权保护。总之，对图形著作的异形转换问题尚未形成统一的共识。本文持后一种观点。

有人认为，图形著作的异形转换不构成复制，其主要理由有两点：一是，按图施工后的产品，在形式上仅符合工业产品的三维特征，不具有外在的视觉上的美感和艺术价值，是技术方案实施这一思想的结果，不能体现出著作法意义上的表达；二是按图施工的生产过程，经常要通过一系列的工业程序，而这些生产方式不能归入“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式”。[17]这些理由在现行的著作权法框架下，不无道理，但仅仅“只缘身在此山中”，未能进一步揭示该制度选择背后的基本理念。对于思想与表达的两分，是著作法的基本支撑理念，但又是个困扰不已、理还乱的难题，正如波斯纳等学者所讲，解决思想与表达的争论难题，不应仅通过思想与表达两个单词的语义学，而应当借助于该问题的经常学。[18]其实，每一种思想的实施，无论通过何种方式，都有相应的外在表达，只是在涉及实用产品时，该表达更趋隐含，但至少与此产品技术有紧密联系的“相关公众”可以理解和认识这种表达。对于生产方法的问题，虽然需经过复杂的技术流程，与通常的印刷、复印、拓印等有所区别，但本质上并无二异，譬如现在对印刷线路板的抄版行为，现在已发展到用照相翻版的方法仿制抄袭，这实际上就是对线路板图纸的复制过程。因此，从形式意义上分析生产方法与复制的区别，并无说服力。

我们应当注意，前现代知识产权法在处理无体财产时主要使用了古典法理学的语言，更关注权利的自然法基础；而现代知识产权法则趋向于更加信赖于使用政治经济学和功利主义的话语和概念。也就是说，知识产权法开始集中于该对象的宏观经济价值，集中于它对于知识和进步。[19]因此，在现代知识产权制度的语境下，当某一客体受著作权法保护时，可以促进知识增长或经济进步，则该保护模式具有正当性，反之亦然。以此为论证之维，本文认为图形著作的异形转换不构成复制的理由，除了前述已提到的部分，还有如下二点：

1、著作权与工业产权的分野而治。在知识产权的制度变迁中，始终体现着著作权与工业产权的知识功能的相异。在19世纪发展起来的著作法模式具有一个重要而持久的特征，即它开始体现了关于著作权并不属于贸易和商业范围的信念，人们对文学和艺术财产所采取的态度，与对待专利和外观设计所采取的方法之间形成了显著的对比，即著作法所保护的作品是文化的、独一无二的和地方性的。复言之，它与发明专利、外观设计及商标相比，后者是技术性的、中性的和普适性的。[20]虽然在现代社会，著作亦已纳入商业范畴，但从中可以看出著作权与工业产权在历史演进中的分野。前者注重知识文化的总量增长，而后者则是注重生产能力的整体推进。因此，长期以来，在工业产权和著作权之间一直存在着一条非常明确的界限，即实用与非实用的二分法。著作权法所调整的对象仅限于非实用的作品。传统意义上的作品在其构成上也仅为非实用的符号按特定规则的组合。而电路布图设计的价值，依托于包含在布图设计中的技术因素之中，主要体现在其实用功能上，布图设计的价值依真正需要保护的也正是这种技术因素，但是这已超出著作权法所保护的范围。

2、创新激励的需求。作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护，这是各国著作权立法的通例。一部作品只要是自己独立完成的，不论其艺术水平高低，也不论此前是否有相同或类似作品问世，该作品即具有独创性。因此，著作权法对所保护的对象没有专利法中的新颖性和创造性要求，这种保护模式不利于技术进步和创新。从作品的公共性角度而言，作品实质上具有“公私混合”的法律属性。智力创作活动本身即是一个动态演绎、延绵发展的流动过程。任何创作都是在利用人类共同积累的已有知识上进行的，创作活动有代代相续的继承性。人类共同积累的已有知识总量是每个人开发智慧、追求新知识的前提，作品虽是作者结合其知识、经验、情感、审美态度等的产物，往往离不开对他人作品的重构、选择和重新组合，离不开对他人作品的吸收、借鉴。[21]因此，在考虑对某一无体财产的保护模式时，毋庸置疑的需要充分考量它对社会公共群体进行创新时，获取有关信息的简便性。以迪比特案为例，电路布图设计具有极为浓厚的技术色彩，其价值的高低取决于该布图设计在技术上的难和新。法律应当保护那些在技术上有一定难度或者有所创新的布图设计。如果对那些平庸的、为专业技术人员所熟知的布图设计进行保护，不仅起不到促进技术发展进步的作用，反而会扼制技术人员在现有技术基础上进一步创新，这与立法保护集成电路的宗旨是相悖的。因此，用著作权法保护布图设计，会造成社会创新的阻碍。

综上所述，对于印刷线路板设计图等图形著作的异形转换，由于转换后的产品主要是具有较强的实用功能，难以契合现行的“思想与表达两分”的著作权基本理念。更为重要的是，对于工程设计、产品设计图纸等，则着眼于其工业化的价值之高，不宜用保护标准较高的著作权保护模式，这是为了平衡权利人与社会公众的公共利益而作出的经济抉择。由此得出结论：对于“平面到立体”是否属于著作权法意义上的复制问题，不能一概而论，至少在现阶段，我国知识产权自主水平相对不高，因而要视具体的著作权客体而定，把著作分为两大类，一为美术作品，是指利用色彩、明暗、线条的结构及变化等美术技艺，以美感为特征的创作，是针对具有美学内涵的艺术造型创作，如绘画、书法、照片等；[22]二为图形作品，是指利用图形、线条的组合等工程制图技巧，以表达技术思想的器械结构或分解图、电路图或其它科技工程设计图形。在进行立体转换时，前者可认定构成著作权法意义上的复制，而后者则不构成。

五、结语

根据激励理论，要促进有价值的智力产品的生产，智力创造者在他们的智力创造物中就应被赋予财产权，以此规避经济行为消极的外部性。图形著作的立体转换，虽然不受著作权法的保护，但由于这些著作创作有时需要巨大的研发投入，因此，亦应受其他相关法律的保护，如专利法、反不正当竞争法、单行法等法律的保护。当然，因具体的图形著作客体不同，保护的强弱模式应有所区别。譬如，对于符合专利条件的构思或外观造型，可以直接适用专利法的保护模式；而对于那些创造性、新颖性不够，但工业价值却较大的图形著作，可以适用反正当竞争法保护，或另外单行立法。

本文从“平面到立体”的视角，论证了异形复制的成立条件。其实，对于“立体到平面”的问题，反之亦然。如立体物为美术作品，则通过拍照等方式的平面化再现，可以完整的表达该物的线条结构及走向，从而构成著作法意义上的复制；相反，如对科技或工程立体物品进行平面化转换，则不构成复制，因为该立体品本不受著作法保护，自然无从限制他人的异形转换行为，并且转换后的平面作品通常难以再现原物内在的线条结构，这是由于立体品的实用性功能所致，与美术作品为表达美感而展露在外的艺术性线条结构或色彩截然相反。