人类社会已经步入信息时代，商业秘密作为对权利人的生存与发展具有重要意义的一类信息，越来越受到社会的重视，当前，对商业秘密的保护已成为国际性问题，在Trips协议中作了专门规定。我国的《反不正当竞争法》中规定了对商业秘密加以保护的条款以来，人民法院受理的侵犯商业秘密案件每年大量上升，由于法律规定不细，致使在对商业秘密认定及保护中出现许多歧异。本文主要论述了构成商业秘密的法律特征，以及什么是对商业秘密的侵权行为，讨论了审判实践中的一些具体问题。以求与同行切磋探讨。
在我国,传统的“祖传秘方”、“家传绝技”都是靠“传子不传女”、“师傅传徒弟”等方式加以保护的，不仅长期不受法律保护，在学者的相关论述中也少有论述。因此，对商业秘密这一概念使用都很少。而从外国传进来的“know how”、“专有技术”、“技术诀窍”等用词在学者的论述中较多。
1985年11月我国出台了《技术合同法》，在这部法律中第一次涉及了对非专利技术的保护，并在《技术合同法实施条例》中规定，非专利技术包括：未申请专利的技术成果；未授予专利权的技术成果；专利法规定不授予专利权的技术成果。与此同时，在相关的法律、法规、政策文件及教科书中，技术成果、科技成果、技术秘密、保密技术等概念经常交叉出现，似乎都与商业秘密相同。其给人们造成的认识上的混乱，至今在公众心目中仍未消除。
商业秘密这个概念在中国法律中第一次出现，是在1991年修改颁布的《民事诉讼法》中,该法第66条将商业秘密和国家秘密，个人隐私三者并列，指出由于其"秘密性"不得在法庭公开开庭时出示。第120条规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该规定没有界定商业秘密的概念及范围。直到1992年7月14日最高人民法院在、"关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见"中才对其作了首次解释。其中第154条规定，商业秘密指技术秘密、商业情报及信息等当事人不愿公开的工商业秘密。这个界定运用了列举式,指出外延的不确定性，是一种工商业秘密，很不严谨。
1993年12月1日我国《反不正当竞争法》正式施行,该法第一次明确对商业秘密应给予保护，并在第10条给商业秘密下了定义，指出："商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"这一定义从三个方面对商业秘密作了描述：
1．明确了商业秘密的法律特征，主要有四点，即不为公众所知悉；能为权利人带来利益；具有实用性；经权利人采取了保密措施。
2．明确了商业秘密的内容，主要包括两个部分：一是经营信息，如销售方法、客户名单、货源渠道、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐目、价目表、投标标底等。一是技术信息,如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。
3．明确了商业秘密与国家秘密的区别。国家秘密的定义是："关系国家的安全和利益，依照法定程序约定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。"比较二者定义可见，它的权利主体、确定程序、法律特征、危害对象均有所不同。
从法律上对商业秘密作出认定，必须研究商业秘密的法律特征，了解商业秘密的构成要件。在我国的司法实践中，最高人民法院1995年4月2日发布的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（已废止）第51条规定了非专利技术成果的构成要件，它们是：1、包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；2、处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；3、有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4、拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。这一规定基本上参照了反不正当竞争法第10条规定的商业秘密的构成要件。
在我国理论界，有人认为商业秘密的构成要件有五个，即1、秘密性，包括客观秘密性及主观秘密性，客观秘密性即“不为公众所知悉”，主观秘密性即权利人“采取了适当的保密措施”；2、价值性，指能为权利人带来经济利益；3、实用性，指能为权利人带来现实或潜在优势的完整方案；4、新颖性，指不为人知或少为人知的领先的技术信息和经营信息；5、商业性，指商业秘密必须符合法律规定。
我们研究认定商业秘密需要哪些构成要件，不能脱离商业秘密的法律定义。在世界贸易组织中的Trips协议第二部分第七节“未披露过的信息的保护”第39条第2款规定：“自然人和法人应有权利阻止属于其合法控制范围内的信息，在未经其同意的情况下，以违背诚实经营活动原则的方式被透露给他人，或为他人获得使用，只要这类信息：——保密的，即其整体内容或其组成部分的组合或精确排列方式不为公众所知或不是可以容易获得的。——因为保密具有商业价值；且——该信息的合法控制人为了保守秘密，已经根据情况采取了合理措施”。
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义对商业秘密构成要件的表述，既要准确又要简练直观，容易理解。
一、不为公众所知悉
作为商业秘密的信息必须是“不为公众所知悉”的经营信息或者技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。判断一项信息是否符合这一条件,其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。信息公开的方式多种多样，如以出版物的方式公开发行、散发给不特定的人员，单位内部人员泄密，秘密被他人窃取，其他掌握相同秘密的人申请了专利等等。一般来说，无论是技术秘密,还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。如果含有技术秘密的产品被登在广告上，但广告中未把商业秘密的内容公开披露，则这种广告也不导致技术秘密的公开；如果广告中公开了具体的技术秘密内容，则广告的登出也意味着技术秘密的公开。
正确理解“不为公众所知悉”的含义，是认定某项信息是否构成商业秘密的关键。对此,应注意以下几点：
第一，不为公众知悉是相对的，并不要求除了权利人之外，其他任何人都不知晓。这里应当明确三个界限：(1)"公众"一般指社会上不特定的多数人，但这里的"公众"不是指社会上不特定的多数人，而应当指同业竞争者,指某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。因为对非同业人员而言，商业秘密毫无意义；对非竞争者而言，商业秘密无利益所在。(2)"公众"不包括商业秘密持有者内部人员或相关人员。因为商业秘密的适用往往需要借助他人的行为,需被提供给一定范围内的人员,如企业员工、合伙人、经销商等。这些人员不属"公众"范围。(3)"公众"指中国的公众，而不是指外国的同业竞争者,外国同行人士已经了解了商业秘密，一般不能影响商业秘密的公知。如果外国进入我国，并将该商业秘密在我国再行分开则另当别论。
第二，对于公知的地域标准应如何认定，如有些商业信息在国外某些国家以进入公有领域，而在我国还不被公知，如果我国的有关单位或个人以商业秘密的形式引进，是否应受到相关法律的保护。如果某种商业信息在国外是以出版物的形式被公开的，则一般情况下其就丧失了“尚未公知性";如果某种商业信息在国外是以出版物形式以外的方式被公开，而在我国还鲜为人知，这时其仍具有"尚未公知性",可以作为商业秘密进行保护。
第三，何谓知悉，知悉即知道.国家工商局曾于1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,对"知悉"的解释是：知悉是指该信息是从公开渠道直接获取的。这里涉及的两个概念：公开渠道、直接获取.这里的公开渠道应当指竞争对手是从公开渠道获取的，而商业秘密的权利人是否从公开渠道获得与此无关。如果被告是从公开渠道取得的一项商业秘密，这时对原告而言，其寻求保护的商业秘密就不能再称其为商业秘密。有一些信息，是可以在行业刊物、参考书或出版材料上找到的，一种产品一经上市,便可导致被模仿，这些都难以成商业秘密。如果行为人对某一项商业秘密，通过反向工程，获得其信息，该行为人就享有该商业秘密。问题的关键在于，被指控侵犯商业秘密的人是否是从公开的报刊上得到的信息,是否实际上是通过反向工程得到的商业秘密。当然公开渠道是有地域范围的，在国外已经公开的商业秘密,在国内不一定已经公开了。《规定》中指出不能从公开渠道直接获取,是指一种可能？还是指一种事实?应当指事实。特定的主体即在特定的期限、特定的区域内客观上没有从公开的渠道，取得特定的商业秘密。而不是指一种可能或者可以，例如不是可能或可以从某一公开出版物上取得该商业秘密，必须实际上确实是从某一公开出版物取得的该项商业秘密。
第四，知悉什么，直接获取什么。知悉的内容即商业秘密。应当指获取当事人之间争议的商业秘密本身。在审查一项商业秘密是否已为公众所知悉时，要考虑公开的信息。在实践中有争议的是公开的这些信息，是全部信息、完整信息，还是部分信息、局部信息？是在一份或一组材料中将整个商业秘密全部同时公开，还是在多份材料中拼凑公开？如果在一份或一组材料中，可以直接获取一项完整的技术信息，而不是通过多份材料东拼西凑形成一个技术信息，或者仅仅是局部技术信息，则应当认为该信息已被公众所知悉。值得注意的是，作为技术秘密载体的产品公开上市，或宣传产品的广告，并不等于技术秘密本身公开。要分析具体产品。
第五，同业竞争者实际从公开渠道知悉商业秘密的时间，会导致商业秘密权利的丧失。这一时间应当是指其使用时间即被指控侵权行为发生的时间，而不应是诉讼发生时间。
二、能为权利人带来经济利益
有的学者将商业秘密的这一特征称之为价值性。价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性。对于商业秘密来说，是指其能为权利人带来实际的或潜在的经济价值或竞争优势。这是法律对商业秘密予以保护的内在根据，也是权利人维持商业秘密的商业状态的内心起因。
商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的。对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。对于技术秘密来说，认定的唯一标准应是技术上的先进性，因为先进的技术是降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率的主要手段，从而也是提高经济效益、增强自身竞争力的根本途径。
对于经营秘密，认定其经济价值，应当从以下方面考虑：如果是贸易秘密，该类商业秘密以商品采购、销售、营销网络、经营渠道的构筑为内容，对其价值的认定应从该贸易秘密是否能够降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道或提高销售价格等为依据；如果是管理秘密，该类商业秘密以管理主体提高劳动生产率、节约原材料或能源消耗、促进生产要素的更优化组合为内容，对其价值的认定应从是否能降低成本、提高劳动生产率为依据。
三、具有实用性
实用性是指商业秘密不是一种纯理论方案，而应是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。当然这里的实际应用主要是看该商业秘密是否存在着成功付诸实施的可能性。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。构成商业秘密的信息要符合这一要求，其必须是能在生产经营中付诸实施的确定的方案，即该商业秘密可以实际操作，内容明确具体。这里的确定性并不要求权利人就其商业秘密已有可感知的实物或已用文字材料加以固定。而只要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。
在实用性要件中，值得注意的是：抽象的概念和原理、原则是不可能作为商业秘密的。因为商业秘密必须具备实用性，而抽象的原理、原则要具备这点还必须做大量的工作，并且这种工作往往比获得抽象的原理、原则还要艰难。这时法律如果赋予获得抽象原理、原则的人以垄断权，允许其禁止付出更多艰辛将抽象的原理、原则转化为具体的可实际操作的方案的人使用，显然是不公平的。另外，抽象的原理、原则一般都是对客观规律的反映，其适用范围非常广泛。如果在其尚未转化为具体的可实际操作的方案以前，法律对其商业秘密的形式予以保护，不利于其他人对这些抽象的概念和原理进行进一步的研究利用。
商业秘密应当具有实用性，但是这里的实用性与专利法中对可获得专利权的专利技术方案的实用性要求是不同的。专利的实用性主要是指工业再现性。而商业秘密应具有实用性或者可用性。
商业秘密是否具有实用性，涉及到商业秘密是否具有完整性。因此应当注意正确理解商业秘密的完整性与相对完整性。该信息应是完整的技术方案、已完成的阶段性技术成果、有价值的技术数据、完整的信息。
四、权利人采取了保密措施
商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。权利人主观上有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上（实际上）采取了具体措施使知情者明知。权利人对某种特定信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为秘密对待，不想与他人无条件分享的意愿。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现。否则，其被泄露的风险就会加大，一旦失密进入公有领域，商业秘密的价值也就无从谈起。如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，既然是秘密，权利人就应当将其特殊对待。如果行为人本人对自己的权利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求权利人必须采取相应的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。这也是我们衡量商业信息是否为商业秘密的外在根据。所以，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。这也是各国法律无一例外的规定。权利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技术性的。
正确理解值权利人采取了保密措施这一法律特征，值得注意的是：
（1） 保密措施针对的范围应明确具体。一项商业秘密范围的大小，可以由权利人自行确定。权利人认为属于自己商业秘密的范围，都可以对其采取保密措施，不需要到什么机关，单位作出认定。如果在采取保密措施的商业秘密中存在不恰当的部分，可以在发生不正当竞争侵权纠纷后，由人民法院将依据权利人提供的证据重新划定依法应给予保护的商业秘密的范围。
（2） 采取保密措施针对的保密范围，权利人和特定义务人应当知晓，对单位内部人员而言，应当知道保密的范围，而不一定知道保密的具体内容。
（3）保密措施应当恰当、合理。任何保密措施都不是万能的、绝对的，权利人采取保密措施，应当针对商业秘密本身的特点。法律并不要求保密措施万无一失，而要求其权利人必须采取了具体的措施，并且这些措施在实际中得到了执行。保密措施是否恰当，应根据具体案件、具体保密对象和范围而定，在当时、当地的特定情况下应当是合理的。法庭并不要求商业秘密权利人针对未来侵权人窃取商业秘密的行为制定保密措施，从而采取极端的和过分昂贵的程序来保护商业秘密，以预防无孔不入的工业间谍。关于合理的保密措施，美国普通法的判例原则认为应包括：①把接近商业秘密的人员限制到极少数；②利用物质障碍使非经受权人许可的人不得获得任何关于商业秘密的知识；③在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；④对所涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；⑤要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；⑥要求有必要得知商业秘密的第三人签定适当的保密合同；⑦对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。 对于保密措施是否合理，美国杜邦公司商业秘密诉讼案很有代表性。1970年美国杜邦公司上马一种新研制甲烷的生产线，这种生产设备在当时是非常先进的，必然引起竞争企业的密切关注。为防止产业间谍行为，杜邦公司采取了一切必要措施，包括加强厂区警卫和禁止外人出入等等，但是间谍还是降临了。由于新建厂房与新设备安装同时进行，机器安好后厂房尚未加顶。某个时刻天空出现一架飞机进行可疑飞行，杜邦公司事后立即起诉了飞机降落后发现的一名摄影师。在法庭审判中尽管被告律师辩护说，法律没有禁止公开领域的飞机，而且是宪法赋予的一项个人自由权利，原告未盖上顶棚和装上高射机枪或雷达。但是法庭认为，该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密权。并且指出法律对企业及其商业秘密保密措施的要求仅应限在合理范围内：保密措施犹如对善意过路者的一道“栅栏”，足以使善意的过路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时，警告其不营造一座滴水不漏、可防范任何不可预测和不可察觉的产生间谍行为的堡垒，是不现实的。
（4）采取保密措施的时间应当是指发生侵犯商业秘密行为之前，权利人实际已经采取了保密措施，该保密措施已经执行，而不是准备采取或即将采取。
（5）不论是法律的手段、行政性手段还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是口头的。领导对保密工作的一般性号召：仅有加强门卫看守等对有形财产的管理办法；以公开、公知的技术信息为对象制定的保密措施，均不应视为合理的保密措施。
总之，在商业秘密的构成要件中，前三个要件，是构成商业秘密的内在因素，而管理性则是某种信息之所以成为商业秘密的外在根据。作为商业秘密的信息只有在具备了内在因素和外在根据以后，即在上述四个法律特征必须同时具备，缺一不可的情况下，才能以商业秘密的形式受到法律的保护。
侵犯商业秘密行为的认定
侵犯商业秘密的行为是指行为人用不正当的手段获取商业秘密或者非法披露、使用他人商业秘密的行为。
我国1993年施行的《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：1盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1995年11月23日国家工商行政管理局发布施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定了禁止侵害商业秘密的行为，其主要内容与反不正当竞争法规定一致，仅是将法律规定的第三种手段分解为两条，即（1）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同的约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（2）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
依不同的标准，对侵害商业秘密的行为有不同的分类，关于分类标准有两个：一是按行为的主体划分；一是按行为的方式划分。
以行为的主体为标准，侵犯商业秘密的行为可分为：1、商业秘密权利人的雇员的侵害行为。商业秘密在实施过程中，不可避免的会被部分雇员获知，如果雇员违反保密要求，将商业秘密告知他人，无疑会造成权利人的损失。2、商业秘密被许可人的侵害行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密许可他人使用，从而获得一定的经济利益，一旦被许可方违反许可协议，故意或过失的将商业秘密披露或者许可他人使用，商业秘密所有人的商业秘密权自然会受到侵害。3、商业秘密原所有人的侵权行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密转让与他人，这是商业秘密所有人实现自己商业秘密权的的一种方式。所有人在转让自己的商业秘密以后，受让人成为商业秘密的所有者，行使原所有人的商业秘密权。由于商业秘密的无形性，商业秘密在被转让后，其仍可能会以多种形式留存于原所有者处，如果原所有人违反法律规定或者双方约定，擅自将商业秘密披露、使用或允许他人使用，就会损害受让方的利益。4、关系人之外的恶意第三人的侵害行为。第三人的侵害行为可分为第三人直接获取商业秘密并披露或使用的行为和间接获取商业秘密并披露或使用的行为。前者是指第三人直接以不正当手段或以其他手段取得、披露或者使用他人商业秘密的行为，其与商业秘密的权利人发生直接关系；后者是指从直接获取商业秘密的第三人处获取商业秘密的行为，如他人以不正当手段从权利人处获得商业秘密，又有人自该他人处获得商业秘密的行为。
按照行为的方式，侵犯商业秘密的行为有：1、非法获取商业秘密的行为。主要是指以盗窃、利诱、胁迫间谍等不正当手段获取他人的商业秘密，其中包括第三人的非法获取行为；2、非法披露商业秘密的行为。包括：（1）以不正当手段获取他人的商业秘密而披露；（2）违反保密义务而披露他人的商业秘密。其中包括第三人披露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的行为；3、非法使用商业秘密的行为。包括：（1）行为人将其非法获取的商业秘密自己使用；（2）企业雇员擅自使用本单位的商业秘密的行为，（3）合同当事人违反合同约定擅自使用商业秘密的行为；（4）第三人的非法使用行为。
依我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为包括非法获取、使用或者披露行为。获取、使用或者披露商业秘密行为常常是结合在一起的，侵害人获取商业秘密的直接目的就是为了使用或者披露。这三种行为中，任何一行为都会给权利人带来损害后果，实践中，行为人可能只实施了其中一种侵害行为，也可能同时实施了两种或三种侵害行为，但法律规定只要行为人实施了其中一种侵害行为，就应承担法律责任。
虽然商业秘密权是一种专有权，但这种权利与专利权不同，不具有排他性，不能对抗竞争者的正当竞争行为。因此，不是使用了相同的商业秘密就一定形成不正当竞争。因为有些行为依法并不构成对商业秘密权利人的侵权。
美国《统一商业秘密法》列举规定的正当手段包括：①由自己研究发明而得知；②“反向工程”获得即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法。已知产品当然必须是以正当和诚实方式获得，例如，从公开市场上购买物品进行反向工程是合法的他人的商业秘密。③接受商业秘密所有人的许可从而获得。④观察公开使用或公开展示的物品而获得。⑤从出版物上获得商业秘密。
根据我国现行法律规定，进行以下行为应认定为正当行为：⑴合法受让与被许可取得技术；⑵独立研究开发的技术；⑶利用反向工程，对市场上的产品进行剖析，从而掌握他人商业秘密的行为；反向工程问题则较复杂。美国法院认为，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易的被发现，那就不能认定为商业秘密。但是如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，美国大多数法院则认为是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易的发现秘密，而产品是根据合同租借或特许的，合同中规定了禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查，那么就可以对该产品予以商业秘密保护；⑷对通过直观或简单的对产品进行测试、拆卸等方法得知的技术信息得使用行为；⑸通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。对于以上述手段获取的技术或他人的商业秘密，属于采用合法手段取得的商业秘密，不构成对他人商业秘密权的侵犯。
对商业秘密及侵犯商业秘密的行为做出认定应当根据个案的具体情况，在综合考虑各种因素的情况下做出具体的分析认定，尤其对国外的一些判例结论不宜直接引用，要根据我国现有立法及国情，合理借鉴国外的一些成功经验，使我们在对商业秘密这一知识产权合理认定的基础上给予充分保护。
在我国,传统的“祖传秘方”、“家传绝技”都是靠“传子不传女”、“师傅传徒弟”等方式加以保护的，不仅长期不受法律保护，在学者的相关论述中也少有论述。因此，对商业秘密这一概念使用都很少。而从外国传进来的“know how”、“专有技术”、“技术诀窍”等用词在学者的论述中较多。
1985年11月我国出台了《技术合同法》，在这部法律中第一次涉及了对非专利技术的保护，并在《技术合同法实施条例》中规定，非专利技术包括：未申请专利的技术成果；未授予专利权的技术成果；专利法规定不授予专利权的技术成果。与此同时，在相关的法律、法规、政策文件及教科书中，技术成果、科技成果、技术秘密、保密技术等概念经常交叉出现，似乎都与商业秘密相同。其给人们造成的认识上的混乱，至今在公众心目中仍未消除。
商业秘密这个概念在中国法律中第一次出现，是在1991年修改颁布的《民事诉讼法》中,该法第66条将商业秘密和国家秘密，个人隐私三者并列，指出由于其"秘密性"不得在法庭公开开庭时出示。第120条规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该规定没有界定商业秘密的概念及范围。直到1992年7月14日最高人民法院在、"关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见"中才对其作了首次解释。其中第154条规定，商业秘密指技术秘密、商业情报及信息等当事人不愿公开的工商业秘密。这个界定运用了列举式,指出外延的不确定性，是一种工商业秘密，很不严谨。
1993年12月1日我国《反不正当竞争法》正式施行,该法第一次明确对商业秘密应给予保护，并在第10条给商业秘密下了定义，指出："商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"这一定义从三个方面对商业秘密作了描述：
1．明确了商业秘密的法律特征，主要有四点，即不为公众所知悉；能为权利人带来利益；具有实用性；经权利人采取了保密措施。
2．明确了商业秘密的内容，主要包括两个部分：一是经营信息，如销售方法、客户名单、货源渠道、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐目、价目表、投标标底等。一是技术信息,如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。
3．明确了商业秘密与国家秘密的区别。国家秘密的定义是："关系国家的安全和利益，依照法定程序约定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。"比较二者定义可见，它的权利主体、确定程序、法律特征、危害对象均有所不同。
从法律上对商业秘密作出认定，必须研究商业秘密的法律特征，了解商业秘密的构成要件。在我国的司法实践中，最高人民法院1995年4月2日发布的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（已废止）第51条规定了非专利技术成果的构成要件，它们是：1、包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；2、处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；3、有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4、拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。这一规定基本上参照了反不正当竞争法第10条规定的商业秘密的构成要件。
在我国理论界，有人认为商业秘密的构成要件有五个，即1、秘密性，包括客观秘密性及主观秘密性，客观秘密性即“不为公众所知悉”，主观秘密性即权利人“采取了适当的保密措施”；2、价值性，指能为权利人带来经济利益；3、实用性，指能为权利人带来现实或潜在优势的完整方案；4、新颖性，指不为人知或少为人知的领先的技术信息和经营信息；5、商业性，指商业秘密必须符合法律规定。
我们研究认定商业秘密需要哪些构成要件，不能脱离商业秘密的法律定义。在世界贸易组织中的Trips协议第二部分第七节“未披露过的信息的保护”第39条第2款规定：“自然人和法人应有权利阻止属于其合法控制范围内的信息，在未经其同意的情况下，以违背诚实经营活动原则的方式被透露给他人，或为他人获得使用，只要这类信息：——保密的，即其整体内容或其组成部分的组合或精确排列方式不为公众所知或不是可以容易获得的。——因为保密具有商业价值；且——该信息的合法控制人为了保守秘密，已经根据情况采取了合理措施”。
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义对商业秘密构成要件的表述，既要准确又要简练直观，容易理解。
一、不为公众所知悉
作为商业秘密的信息必须是“不为公众所知悉”的经营信息或者技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。判断一项信息是否符合这一条件,其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。信息公开的方式多种多样，如以出版物的方式公开发行、散发给不特定的人员，单位内部人员泄密，秘密被他人窃取，其他掌握相同秘密的人申请了专利等等。一般来说，无论是技术秘密,还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。如果含有技术秘密的产品被登在广告上，但广告中未把商业秘密的内容公开披露，则这种广告也不导致技术秘密的公开；如果广告中公开了具体的技术秘密内容，则广告的登出也意味着技术秘密的公开。
正确理解“不为公众所知悉”的含义，是认定某项信息是否构成商业秘密的关键。对此,应注意以下几点：
第一，不为公众知悉是相对的，并不要求除了权利人之外，其他任何人都不知晓。这里应当明确三个界限：(1)"公众"一般指社会上不特定的多数人，但这里的"公众"不是指社会上不特定的多数人，而应当指同业竞争者,指某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。因为对非同业人员而言，商业秘密毫无意义；对非竞争者而言，商业秘密无利益所在。(2)"公众"不包括商业秘密持有者内部人员或相关人员。因为商业秘密的适用往往需要借助他人的行为,需被提供给一定范围内的人员,如企业员工、合伙人、经销商等。这些人员不属"公众"范围。(3)"公众"指中国的公众，而不是指外国的同业竞争者,外国同行人士已经了解了商业秘密，一般不能影响商业秘密的公知。如果外国进入我国，并将该商业秘密在我国再行分开则另当别论。
第二，对于公知的地域标准应如何认定，如有些商业信息在国外某些国家以进入公有领域，而在我国还不被公知，如果我国的有关单位或个人以商业秘密的形式引进，是否应受到相关法律的保护。如果某种商业信息在国外是以出版物的形式被公开的，则一般情况下其就丧失了“尚未公知性";如果某种商业信息在国外是以出版物形式以外的方式被公开，而在我国还鲜为人知，这时其仍具有"尚未公知性",可以作为商业秘密进行保护。
第三，何谓知悉，知悉即知道.国家工商局曾于1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,对"知悉"的解释是：知悉是指该信息是从公开渠道直接获取的。这里涉及的两个概念：公开渠道、直接获取.这里的公开渠道应当指竞争对手是从公开渠道获取的，而商业秘密的权利人是否从公开渠道获得与此无关。如果被告是从公开渠道取得的一项商业秘密，这时对原告而言，其寻求保护的商业秘密就不能再称其为商业秘密。有一些信息，是可以在行业刊物、参考书或出版材料上找到的，一种产品一经上市,便可导致被模仿，这些都难以成商业秘密。如果行为人对某一项商业秘密，通过反向工程，获得其信息，该行为人就享有该商业秘密。问题的关键在于，被指控侵犯商业秘密的人是否是从公开的报刊上得到的信息,是否实际上是通过反向工程得到的商业秘密。当然公开渠道是有地域范围的，在国外已经公开的商业秘密,在国内不一定已经公开了。《规定》中指出不能从公开渠道直接获取,是指一种可能？还是指一种事实?应当指事实。特定的主体即在特定的期限、特定的区域内客观上没有从公开的渠道，取得特定的商业秘密。而不是指一种可能或者可以，例如不是可能或可以从某一公开出版物上取得该商业秘密，必须实际上确实是从某一公开出版物取得的该项商业秘密。
第四，知悉什么，直接获取什么。知悉的内容即商业秘密。应当指获取当事人之间争议的商业秘密本身。在审查一项商业秘密是否已为公众所知悉时，要考虑公开的信息。在实践中有争议的是公开的这些信息，是全部信息、完整信息，还是部分信息、局部信息？是在一份或一组材料中将整个商业秘密全部同时公开，还是在多份材料中拼凑公开？如果在一份或一组材料中，可以直接获取一项完整的技术信息，而不是通过多份材料东拼西凑形成一个技术信息，或者仅仅是局部技术信息，则应当认为该信息已被公众所知悉。值得注意的是，作为技术秘密载体的产品公开上市，或宣传产品的广告，并不等于技术秘密本身公开。要分析具体产品。
第五，同业竞争者实际从公开渠道知悉商业秘密的时间，会导致商业秘密权利的丧失。这一时间应当是指其使用时间即被指控侵权行为发生的时间，而不应是诉讼发生时间。
二、能为权利人带来经济利益
有的学者将商业秘密的这一特征称之为价值性。价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性。对于商业秘密来说，是指其能为权利人带来实际的或潜在的经济价值或竞争优势。这是法律对商业秘密予以保护的内在根据，也是权利人维持商业秘密的商业状态的内心起因。
商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的。对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。对于技术秘密来说，认定的唯一标准应是技术上的先进性，因为先进的技术是降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率的主要手段，从而也是提高经济效益、增强自身竞争力的根本途径。
对于经营秘密，认定其经济价值，应当从以下方面考虑：如果是贸易秘密，该类商业秘密以商品采购、销售、营销网络、经营渠道的构筑为内容，对其价值的认定应从该贸易秘密是否能够降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道或提高销售价格等为依据；如果是管理秘密，该类商业秘密以管理主体提高劳动生产率、节约原材料或能源消耗、促进生产要素的更优化组合为内容，对其价值的认定应从是否能降低成本、提高劳动生产率为依据。
三、具有实用性
实用性是指商业秘密不是一种纯理论方案，而应是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。当然这里的实际应用主要是看该商业秘密是否存在着成功付诸实施的可能性。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。构成商业秘密的信息要符合这一要求，其必须是能在生产经营中付诸实施的确定的方案，即该商业秘密可以实际操作，内容明确具体。这里的确定性并不要求权利人就其商业秘密已有可感知的实物或已用文字材料加以固定。而只要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。
在实用性要件中，值得注意的是：抽象的概念和原理、原则是不可能作为商业秘密的。因为商业秘密必须具备实用性，而抽象的原理、原则要具备这点还必须做大量的工作，并且这种工作往往比获得抽象的原理、原则还要艰难。这时法律如果赋予获得抽象原理、原则的人以垄断权，允许其禁止付出更多艰辛将抽象的原理、原则转化为具体的可实际操作的方案的人使用，显然是不公平的。另外，抽象的原理、原则一般都是对客观规律的反映，其适用范围非常广泛。如果在其尚未转化为具体的可实际操作的方案以前，法律对其商业秘密的形式予以保护，不利于其他人对这些抽象的概念和原理进行进一步的研究利用。
商业秘密应当具有实用性，但是这里的实用性与专利法中对可获得专利权的专利技术方案的实用性要求是不同的。专利的实用性主要是指工业再现性。而商业秘密应具有实用性或者可用性。
商业秘密是否具有实用性，涉及到商业秘密是否具有完整性。因此应当注意正确理解商业秘密的完整性与相对完整性。该信息应是完整的技术方案、已完成的阶段性技术成果、有价值的技术数据、完整的信息。
四、权利人采取了保密措施
商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。权利人主观上有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上（实际上）采取了具体措施使知情者明知。权利人对某种特定信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为秘密对待，不想与他人无条件分享的意愿。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现。否则，其被泄露的风险就会加大，一旦失密进入公有领域，商业秘密的价值也就无从谈起。如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，既然是秘密，权利人就应当将其特殊对待。如果行为人本人对自己的权利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求权利人必须采取相应的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。这也是我们衡量商业信息是否为商业秘密的外在根据。所以，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。这也是各国法律无一例外的规定。权利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技术性的。
正确理解值权利人采取了保密措施这一法律特征，值得注意的是：
（1） 保密措施针对的范围应明确具体。一项商业秘密范围的大小，可以由权利人自行确定。权利人认为属于自己商业秘密的范围，都可以对其采取保密措施，不需要到什么机关，单位作出认定。如果在采取保密措施的商业秘密中存在不恰当的部分，可以在发生不正当竞争侵权纠纷后，由人民法院将依据权利人提供的证据重新划定依法应给予保护的商业秘密的范围。
（2） 采取保密措施针对的保密范围，权利人和特定义务人应当知晓，对单位内部人员而言，应当知道保密的范围，而不一定知道保密的具体内容。
（3）保密措施应当恰当、合理。任何保密措施都不是万能的、绝对的，权利人采取保密措施，应当针对商业秘密本身的特点。法律并不要求保密措施万无一失，而要求其权利人必须采取了具体的措施，并且这些措施在实际中得到了执行。保密措施是否恰当，应根据具体案件、具体保密对象和范围而定，在当时、当地的特定情况下应当是合理的。法庭并不要求商业秘密权利人针对未来侵权人窃取商业秘密的行为制定保密措施，从而采取极端的和过分昂贵的程序来保护商业秘密，以预防无孔不入的工业间谍。关于合理的保密措施，美国普通法的判例原则认为应包括：①把接近商业秘密的人员限制到极少数；②利用物质障碍使非经受权人许可的人不得获得任何关于商业秘密的知识；③在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；④对所涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；⑤要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；⑥要求有必要得知商业秘密的第三人签定适当的保密合同；⑦对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。 对于保密措施是否合理，美国杜邦公司商业秘密诉讼案很有代表性。1970年美国杜邦公司上马一种新研制甲烷的生产线，这种生产设备在当时是非常先进的，必然引起竞争企业的密切关注。为防止产业间谍行为，杜邦公司采取了一切必要措施，包括加强厂区警卫和禁止外人出入等等，但是间谍还是降临了。由于新建厂房与新设备安装同时进行，机器安好后厂房尚未加顶。某个时刻天空出现一架飞机进行可疑飞行，杜邦公司事后立即起诉了飞机降落后发现的一名摄影师。在法庭审判中尽管被告律师辩护说，法律没有禁止公开领域的飞机，而且是宪法赋予的一项个人自由权利，原告未盖上顶棚和装上高射机枪或雷达。但是法庭认为，该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密权。并且指出法律对企业及其商业秘密保密措施的要求仅应限在合理范围内：保密措施犹如对善意过路者的一道“栅栏”，足以使善意的过路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时，警告其不营造一座滴水不漏、可防范任何不可预测和不可察觉的产生间谍行为的堡垒，是不现实的。
（4）采取保密措施的时间应当是指发生侵犯商业秘密行为之前，权利人实际已经采取了保密措施，该保密措施已经执行，而不是准备采取或即将采取。
（5）不论是法律的手段、行政性手段还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是口头的。领导对保密工作的一般性号召：仅有加强门卫看守等对有形财产的管理办法；以公开、公知的技术信息为对象制定的保密措施，均不应视为合理的保密措施。
总之，在商业秘密的构成要件中，前三个要件，是构成商业秘密的内在因素，而管理性则是某种信息之所以成为商业秘密的外在根据。作为商业秘密的信息只有在具备了内在因素和外在根据以后，即在上述四个法律特征必须同时具备，缺一不可的情况下，才能以商业秘密的形式受到法律的保护。
侵犯商业秘密行为的认定
侵犯商业秘密的行为是指行为人用不正当的手段获取商业秘密或者非法披露、使用他人商业秘密的行为。
我国1993年施行的《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：1盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1995年11月23日国家工商行政管理局发布施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定了禁止侵害商业秘密的行为，其主要内容与反不正当竞争法规定一致，仅是将法律规定的第三种手段分解为两条，即（1）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同的约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（2）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
依不同的标准，对侵害商业秘密的行为有不同的分类，关于分类标准有两个：一是按行为的主体划分；一是按行为的方式划分。
以行为的主体为标准，侵犯商业秘密的行为可分为：1、商业秘密权利人的雇员的侵害行为。商业秘密在实施过程中，不可避免的会被部分雇员获知，如果雇员违反保密要求，将商业秘密告知他人，无疑会造成权利人的损失。2、商业秘密被许可人的侵害行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密许可他人使用，从而获得一定的经济利益，一旦被许可方违反许可协议，故意或过失的将商业秘密披露或者许可他人使用，商业秘密所有人的商业秘密权自然会受到侵害。3、商业秘密原所有人的侵权行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密转让与他人，这是商业秘密所有人实现自己商业秘密权的的一种方式。所有人在转让自己的商业秘密以后，受让人成为商业秘密的所有者，行使原所有人的商业秘密权。由于商业秘密的无形性，商业秘密在被转让后，其仍可能会以多种形式留存于原所有者处，如果原所有人违反法律规定或者双方约定，擅自将商业秘密披露、使用或允许他人使用，就会损害受让方的利益。4、关系人之外的恶意第三人的侵害行为。第三人的侵害行为可分为第三人直接获取商业秘密并披露或使用的行为和间接获取商业秘密并披露或使用的行为。前者是指第三人直接以不正当手段或以其他手段取得、披露或者使用他人商业秘密的行为，其与商业秘密的权利人发生直接关系；后者是指从直接获取商业秘密的第三人处获取商业秘密的行为，如他人以不正当手段从权利人处获得商业秘密，又有人自该他人处获得商业秘密的行为。
按照行为的方式，侵犯商业秘密的行为有：1、非法获取商业秘密的行为。主要是指以盗窃、利诱、胁迫间谍等不正当手段获取他人的商业秘密，其中包括第三人的非法获取行为；2、非法披露商业秘密的行为。包括：（1）以不正当手段获取他人的商业秘密而披露；（2）违反保密义务而披露他人的商业秘密。其中包括第三人披露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的行为；3、非法使用商业秘密的行为。包括：（1）行为人将其非法获取的商业秘密自己使用；（2）企业雇员擅自使用本单位的商业秘密的行为，（3）合同当事人违反合同约定擅自使用商业秘密的行为；（4）第三人的非法使用行为。
依我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为包括非法获取、使用或者披露行为。获取、使用或者披露商业秘密行为常常是结合在一起的，侵害人获取商业秘密的直接目的就是为了使用或者披露。这三种行为中，任何一行为都会给权利人带来损害后果，实践中，行为人可能只实施了其中一种侵害行为，也可能同时实施了两种或三种侵害行为，但法律规定只要行为人实施了其中一种侵害行为，就应承担法律责任。
虽然商业秘密权是一种专有权，但这种权利与专利权不同，不具有排他性，不能对抗竞争者的正当竞争行为。因此，不是使用了相同的商业秘密就一定形成不正当竞争。因为有些行为依法并不构成对商业秘密权利人的侵权。
美国《统一商业秘密法》列举规定的正当手段包括：①由自己研究发明而得知；②“反向工程”获得即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法。已知产品当然必须是以正当和诚实方式获得，例如，从公开市场上购买物品进行反向工程是合法的他人的商业秘密。③接受商业秘密所有人的许可从而获得。④观察公开使用或公开展示的物品而获得。⑤从出版物上获得商业秘密。
根据我国现行法律规定，进行以下行为应认定为正当行为：⑴合法受让与被许可取得技术；⑵独立研究开发的技术；⑶利用反向工程，对市场上的产品进行剖析，从而掌握他人商业秘密的行为；反向工程问题则较复杂。美国法院认为，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易的被发现，那就不能认定为商业秘密。但是如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，美国大多数法院则认为是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易的发现秘密，而产品是根据合同租借或特许的，合同中规定了禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查，那么就可以对该产品予以商业秘密保护；⑷对通过直观或简单的对产品进行测试、拆卸等方法得知的技术信息得使用行为；⑸通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。对于以上述手段获取的技术或他人的商业秘密，属于采用合法手段取得的商业秘密，不构成对他人商业秘密权的侵犯。
对商业秘密及侵犯商业秘密的行为做出认定应当根据个案的具体情况，在综合考虑各种因素的情况下做出具体的分析认定，尤其对国外的一些判例结论不宜直接引用，要根据我国现有立法及国情，合理借鉴国外的一些成功经验，使我们在对商业秘密这一知识产权合理认定的基础上给予充分保护。