在外观设计专利保护过程中。正确理解外观设计产品的制造、销售与使用行为至关重要，因为，它涉及到是否构成侵权、是否应当承担法律责任的问题。本文试图通过几则案例，对此问题作一探索。
（一）对制造、销售、使用的理解
1、对产品外观设计的使用
对产品外观设计的使用，是指该外观设计产品的功能得到了应用，而产品的外观设计在获得专利时，其产品的功能、技术性能是被排除在外观设计专利授权条件之外的。因此，专利法第11条第2款讲到外观设计专利权人的禁止权时，并未赋予外观设计专利权人使用其外观设计专利产品的禁止权。也就是说，根据专利法的规定，不存在使用外观设计专利权的问题。
与发明专利权和实用新型专利权相比，外观设计专利权的效力不包括“使用”外设设计专利产品的独占权。这是因为，赋予外观设计专利的主要目的在于，阻止他人未经许可在制造有关产品时复制受专利保护的外观设计，为达到这个目的，阻止他人未经许可而制造或者销售外观设计专利产品就足够了，没有必要限制他人为生产经营目的使用外观设计专利产品。有人将其理由归为两点：一是只要禁止了他人未经许可而“制造或者销售”的行为，就可达到外观设计专利保护的目的；二是事实上不存在第三人以生产经营为目的而使用外观设计专利产品的情况。
在司法实践中，有人对此提出了不同意见，认为在专利法中，应当增加外观设计专利权“使用权”的规定，理由是：
（1）从外观设计专利保护的客体来看，外观设计不仅涉及到消费品(如餐具、台布、窗帘等)，使其具有装饰美；还涉及到生产资料(如机床、汽车、游艇等)，使其具有功能美(或技术美)。故一些外观设计在具有欣赏价值的同时，还具有实用价值。这就使以生产经营为目的使用外观设计专利产品成为可能。在现实生活中有许多，诸如某公园为经营目的而使用飞蝶游艇，某文艺部门为经营目的而利用一批新型灯具进行灯会展，某个体户使用造型别致的三轮摩托车在旅游区开展出租业务的情形发生。
（2）没有“使用权”，会造成外观设计专利权的内容不完整，专利保护不充分，难以达到禁止第三人未经许可而“制造或者销售”的目的。有一个案例可以说明问题：王某申请并获得了“摩托车”的外观设计专利权。张某根据专利公报上公开的照片，将自己的摩托车按王某外观设计专利改装后自己使用。过了一段时间，张某将摩托车赠与了李某，李某用于开展出租业务。由于该摩托车造型美观，李某每天比普通出租车驾驶员多挣几十元(李某知道该摩托车是未经专利权人许可而改装的)。专利权人王某得知后提起诉讼，要求李某赔偿损失。很显然，王某的诉讼请求不会被法院支持，因为我国外观设计专利没有“使用权”。也正因为没有“使用权”，在上述案例中，即使摩托车是某厂加工销售的，当使用者拒绝说明摩托车的来源时，专利权人仍一筹莫展。如果该案涉及的是发明或实用新型专利，情形就不同了。可见，我国对发明、实用新型和外观设计专利的保护没有“一视同仁”。
这虽然是少数人的观点，但结合审判实践看，这种争论是有意义、有价值的。当然，在专利法对此问题未作出修改之前，对外观设计产品的使用行为仍然不属于专利权人享有的 止权，实施了使用作为仍然不构成对外观设计专利权的侵权。
2、对产品外观设计的制造
对产品外观设计的制造，是指表示在权利人向中国专利局申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品被实现的行为，包括将含有外观设计专利的部件，组装成完整的外观设计专利产品的行为。
狭义的制造行为不难理解，但在实践中，有些行为与制造行为联系紧密，但又与狭义的制造行为有区别，一旦归入非制造行为就可能进入非侵权的“使用”行为，因此，应从保护专利权人合法权益、促进专利制度发展的角度出发，注意区别其行为的本质。
3、对产品外观设计的销售与许诺销售
对产品外观设计的销售，是指将制造出的外观设计专利产品的所有权从卖方有偿转移到买方的行为。也就是说，在认定被控侵权人是否实现了销售行为时，要看之前被控侵权人或者其他人有无制造行为。
制造是销售的前提，没有制造行为就没有产品的产生，也就不可能有对该产品的销售行为。
在专利法中，与未规定“使用权”相同的是，也未规定对外观设计专利权“许诺销售”行为的禁止权。这是因为在TRIPS协议中，没有要求其成员赋予外观设计权利人禁止他人进行“许诺销售”行为的权利，我国在修改专利法时也考虑，没有必要超出TRIPS协议的规定，赋予外观设计专利权人这种权利。
（二）实践中对制造、使用、销售行为的鉴别
对外观设计专利产品的制造行为和销售行为必须要经过专利权人的许可，否则，就可能造成侵犯专利权。
在司法实践中，对产品外观设计的使用行为、制造行为和销售行为，在具体案件中有时难以区分。而正确区分这三种行为又是依法认定是否构成侵权、保护外观设计专利权的关键之一。
案例一：南昌市公交出租汽车公司于2001年成立，有出租车123辆，车型为捷达和富康。2001年10月申请出租车外观设计专利，将出租车车型定为捷达和富康，车身上半部为草绿色，下半部为银灰色。2003年6月获得名称为“出租车”的外观设计专利权。
被告南昌第二出租汽车公司从上海大众买了30辆桑塔那车，车身上半部为富贵绿、下半部为银灰色，从2002年4月起投入出租车运营。2002年8月双方发生纠纷。
在这里，单纯的车身颜色能否申请外观设计专利的问题，我们暂时不去讨论，只想讨论一下被告实施的是一种什么行为。即将上海大众汽车厂制造的桑塔纳轿车买回南昌，在车顶上装上有出租车标志的顶灯，然后，开始从事出租车运营业务，这一行为是对外观设计专利产品的制造行为，还是使用行为？这一行为是侵权行为，还是不侵权？
专利权人在向专利管理机关请求调处时认为，被请求人的出租车与我公司所拥有的“出租车”专利相近似，极易发生一般消费者混淆，因此，构成了侵权。而被请求人时答辩讲了两点意见：一是专利权人的专利不具备新颖性，应当被宣告无效；二是本公司的出租车与专利权人获得外观设计专利的出租车的车型、颜色有明显区别，不构成侵权。
行政机关对被请求人的答辩进行了分析驳斥，认为，外观设计专利是否有效，不属于本案审理范围；专利外观设计与被控侵权物外观设计相比，两个车体的形状相近似，车体上的颜色相近似，因此，两者之间构成相近似。专利行政机关对被请求人实施的行为作了认定，指出：被请求人的行为“构成为生产经营目的制造被控侵权产品。出租车行业为一种特殊行业，出租车公司在从生产车辆的厂家购买普通车体后，尚需进行加装出租车顶灯等行为，才可将普通车体改造成出租车产品，该过程中含有改装制造行为。”被请求人争辩，本公司是按照当地政府客车管理处的统一要求在出租车上加装顶灯设备，除此，未对车辆作过任何外观改动，颜色也是原装出厂，没有任何侵权行为。于是起诉到法院。
这个案件在法院审理中，法院支持了专利行政执法机关认定的意见，认为“被请求人一方在从生产厂家购买普通车体后，又加装出租车顶灯，含有改装制造行为”，且构成与外观设计专利的相近似，其行为构成了侵权。
法院这一认定结论是正确的。可以说，正是由于被请求人把普通轿车加装出租车顶灯的行为，使这些普通轿车产品跨入了出租车行列，成为了与“出租车”外观设计专利有了可比性。被请求人购买的这些车，如果不作出租车使用，肯定是不会构成对“出租车”外观设计专利侵权。因此，被请求人不仅实施了不构成侵权的“使用”出租车行为，而且，实施了构成侵权的制造出租车行为，应当承担相应的法律责任。
案例二：原告上海嘉洋实业发展有限公司获得一项“瓶盖”外观设计的专利权，之后，原告起诉安徽口子集团公司和上海联家超市有限公司侵犯其专利权。在诉讼中，安徽口子集团公司向法庭提供了涉讼瓶盖系江苏省高邮市丽华实业有限公司生产的证据，欲以此来说明自己只是该种涉讼瓶盖的使用者。
而原告认为，涉讼瓶盖虽由案外人丽华实业公司生产，但在被告与丽华公司所签的合同中明确约定：丽华实业公司应按“双方认可的样品生产”，整个瓶盖生产出来要与被告安徽口子集团公司的专用瓶子相配合，因此，瓶盖的结构、尺寸、外形、色彩均需由被告来确定，且瓶盖印有被告的单位名称及商标专用字体，据此，原告认为，被告与案外人丽华实业公司之间不是一般的买卖关系，他们双方签订的合同，从形式上看是《工矿企业购销合同》，但从内容上看，双方之间是一种委托加工关系。本案被告口子集团公司应当是涉讼瓶盖的生产者。原告的这一观点得到了一审法院的认同。
在现实经济生活中，与口子集团公司抱有同样想法的酒厂有很多，认为瓶盖是由瓶盖厂造出来的，如果发生侵权，专利权人要起诉也应该起诉瓶盖厂才对。当然，瓶盖厂也是该涉讼瓶盖的生产者，是否起诉瓶盖厂那是原告的权利。如果原告有确凿的证据证明涉讼瓶盖是哪家瓶盖厂生产的，自然也可以直接起诉生产涉讼瓶盖的瓶盖厂，或者在起诉酒厂的过程中将其追加为共同被告。但是这种产品本身的特点决定了生产该种配套瓶盖的瓶盖厂及其企业名称都没有在瓶盖上注明，让原告见到的是涉嫌侵权的瓶盖出现在某家酒厂生产的酒产品上，所以，这时专利权人以酒厂和经销商作为起诉对象更多的是出于效率上的考虑，当然，还有效益上的考虑。
如果外观设计产品是一种“瓶盖”，而被告的行为是将买来的瓶盖用在瓶子上，瓶子里装上商品销售或者仅销售瓶子，其行为不应当认为是制造。因为，一个完整的“瓶盖”外观设计产品，前边已有人制造成产出来了，实施人的行为是买来的“瓶盖”产品使用在瓶子产品（而不再是“瓶盖”产品）或者其他产品（如“饮料”产品、“酒”产品）中。其实施的行为仅可能构成对外观设计专利产品的“销售”。
本案的区别在于，被告与瓶盖的制造者之间有一份合同，这份合同的性质又被法院认定为委托加工合同，双方在合同中明确约定，按“双方认可的样品生产”。双方这一约定，明确将本案被告的行为与案外人丽华实业公司的行为连在了一起，因此，可以认定双方共同从事了生产制造行为，均应当承担侵权民事责任。
案例三：一个“垃圾筒”外观设计的专利权人，在大街上见到了和自己获得外观设计专利保护的形状相同的垃圾筒，垃圾筒上有大幅广告画，并注明了广告公司，但垃圾筒上未注册制造商。于是，专利权人向专利管理机关请求调处，指控广告商侵犯了其外观设计专利权。
经专利管理机关调查，当地环卫局要更换一批街头垃圾筒，于是，在社会上向众多广告公司招标，最后由中标的广告公司出钱，环卫局委托一厂家订做了垃圾筒，广告公司中了标，出了钱之后，经过环卫局批准，有权在垃圾筒上做广告。所以，广告公司在答辩时称，自己在垃圾筒上做广告，并不构成对专利权人外观设计专利的侵权。
在这起纠纷中，谁应当是被指控侵权的垃圾筒产品的制造者呢？谁的行为构成了侵犯垃圾筒外观设计专利权？显然不应当是广告商，而应当是垃圾筒的实际制造厂家。在厂家不明的情况下，至少作为垃圾筒的主人当地环卫局应当承担责任。这种责任可能构成侵权，也可能不够成侵权。因为垃圾筒的产权属于环卫局。环卫局在使用垃圾筒，其使用行为并不构成对他人外观设计专利权的侵害。当然，如果在环卫局选择生产垃圾筒厂家时，一并选定了垃圾筒的样式，其委托制造的侵权责任就比较明显。但无论如何广告商在垃圾筒上做广告的行为不能构成对外观设计专利产品的侵权。
案例四：鞠爱军向中国专利局申请了一种“酒瓶”外观设计。鞠爱军作为银河酒厂职工，在其获得专利权之后，与银河酒厂签订独占专利实施许可合同，每年专利许可使用费为15万元。
古贝春集团作为甲方与乙方诸城经销处签订协议，甲方授权乙方作为古贝春系列酒在诸城市的总经销。双方商定：由乙方提供酒瓶，甲方提供剩余包装物及散酒，生产“古贝春头曲”，由乙方独立销售；乙方负责把酒瓶送到古贝春集团仓库。协议签订后，古贝春集团开始生产“古贝春头曲”酒产品并投入市场。该酒产品的包装盒上注明生产制造商为古贝春集团。使用的酒瓶为诸城经销处回收的旧酒瓶，由古贝春集团进行清洗消毒后灌制、包装。
鞠爱军发现古贝春集团擅自使用其设计并拥有专利权的酒瓶，大量制售“古贝春头曲”进行营利活动，使其专利权受到侵害，于是向法院起诉，请求法院判令被告立即停止侵权行为，赔偿其经济损失30万元。
古贝春集团辩称：（1）、我公司于诸城经销处签订协议，约定由乙方提供酒瓶，甲方提供剩余包装物及散酒，生产“古贝春头曲”酒由，乙方独立销售，并由乙方负责把收购的旧酒瓶送至我公司，我公司把瓶洗净消毒之后为乙方灌装。协议还规定我方给乙方的“古贝春头曲”价格中不包括酒瓶，酒瓶是归乙方所有的，我公司对酒瓶没有所有权、使用权，更谈不上获利，原告诉我公司侵犯了其酒瓶的专利权没有事实根据。
（2）、原告的酒瓶在和酒及其他包装物一同售出时，售出的价格当中包括酒、酒瓶及其他包装物。售出后的专利产品——酒瓶、酒和包装物，它的所有权已发生了改变，即它不再属于原告，而属于购买方。根据专利权用尽原则，专利产品一旦进入流通领域，就不再受专利权人的控制，公众可以自由使用或销售。本案中，诸城经销处使用自己收购的、让我公司给其灌装白酒的酒瓶，并非是仿照原告专利产品制造的，而是原告已售出的产品，原告又主张侵权，不符合事实和法律规定。
综上，被告并未侵权，请求法院驳回原告诉讼请求。
一审法院经审理认为：（1）、古贝春集团以生产经营为目的，与诸城经销处签订生产销售“古贝春头曲”协议，利用后者提供的与专利产品设计相同或者相近似的旧酒瓶，制造并销售“古贝春头曲”，其行为侵犯了原告的外观设计专利权。
（2）、古贝春集团辩称公司出售的是散酒和除酒瓶以外的剩余包装物，酒瓶为销售方诸城经销处自己所有的酒瓶，与该公司无关的抗辩理由不能成立。古贝春集团与诸城经销处所存在的内部经销关系，并不能产生对抗普通消费者的对外效力，亦不能成为排除自己为侵权主体的抗辩理由。虽然提供旧酒瓶行为系诸城经销处，但改变不了古贝春集团实际利用了与专利设计相同或近似的酒瓶用于制造古贝春头曲并提供剩余包装物，将“古贝春头曲”以古贝春集团总公司的名义作为一个完整的商品投入市场流通的事实，而非以诸城经销处作为生产制造商取得消费者认知，其营利意图明显。
（3）、所谓专利权用尽原则，是指在专利产品合法的投入市场后，任何人买到了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意。外观设计专利产品名称为“酒瓶”，其工业上应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。因此，专利权用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后，购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。对于回收与专利设计相同或者相近似的酒瓶，并作为自己同类酒产品的包装物，以生产经营为目的的生产销售行为，已突破了专利产品合法构入者使用的内涵，而成为一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为，因此，古贝春集团主张专利权人权利用尽的抗辩理由不能成立。
据此，一审法院作出判决：古贝春集团停止对原告外观设计专利权的侵权行为；被告赔偿原告经济损失8万元。
古贝春集团不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：当专利权人许可银河酒厂独占实施，银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒，白酒售出后，专利权人和银河酒厂已经获得了收益，体现在酒瓶上的专利权已经用尽，根据专利权用尽原则，购买者的使用或者再销售行为就不构成侵犯其专利权。上诉人生产、销售古贝春头曲，使用回收的旧酒瓶，因旧酒瓶上的专利权已经用尽，故无论这些旧酒瓶是否与被上诉人的外观设计专利酒瓶相同或近似，都不构成对被上诉人外观设计专利权的侵犯，被上诉人的侵权指控不成立，其诉讼请求无事实和法律依据。二审法院作出终审判决：撤销一审判决；驳回鞠爱军的诉讼请求。
这一案件的终审判决在社会上引起不同反响。这一案件与前几则案宗不同之处在于，在区分行为人的制造、销售行为的同时，如何正确理解专利法中关于专利权用尽原则。
关于专利法中规定专利权用尽原则，是为了保证商品的自由流通。如果专利权人把专利产品出售给批发商以后，批发商把这些产品出售给零售商，以及零售商把这些产品出售给消费者，都要一一经过专利权人的许可，或者说，专利权人有权禁止后二种买卖行为，就会大大阻碍商品流通。因此，人们一般认为专利权用尽原则是对专利权的一项重要限制。当然，这个原则只适用于合法地投入市场的专利产品。
结合本案，当专利权人许可他人使用其酒瓶外观设计专利作为酒的包装，销售到市场后，专利权人在售出的每一个酒瓶上的权利确已用尽。这时，经销商或消费者购买了由外观设计酒瓶装的酒之后，再进行销售或把酒喝掉、送人均是合法行为，专利权人已无权干涉。可见，专利权用尽原则是对专利权的一种限制，它指的是专利权人无权对合法投入市场的专利产品的使用行为或者销售行为加以干涉，而非其他人。
就本案而言，专利权人指控侵权的并非合法投入市场的专利产品的使用者或销售者，即被控侵权人并非银河酒厂生产白酒的代销商，也不是在市场上买了银河酒厂生产的白酒之后自己又进行销售，也非银河酒厂生产的白酒的直接消费者，而是“古贝春头曲”酒的生产销售商，只是其制造的散装白酒用的包装酒瓶与专利权人获得外观设计的酒瓶相同或相近似，被告当然应当承担侵犯外观设计专利权的责任。虽然，被告使用的酒瓶是通过回收得来的，但这与专利权用尽原则无关，以此作为侵权抗辩理由是站不住的。
再有，专利权用尽原则是针对专利产品的使用或者销售行为而言的，这种专利产品是专利权人自己制造或者经专利权人许可由他人制造的。如果适用这一原则认定被控侵权人的行为不视为侵权，前提是被控侵权人使用或者销售的是专利产品，而不是其他人制造的侵权产品。这里涉及实施行为的性质认定问题。
那么，回收专利产品重新加以“利用”是一种什么行为呢？
白酒作为一种产品，并非外观设计的保护对象，获得外观设计保护的“酒瓶”才是专利法保护的对象。作为一种商品，“酒瓶”与酒是密不可分的，但是作为外观设计专利产品，酒瓶是可以独立存在的，酒瓶本身也可以成为一种商品。当专利权人造出酒瓶，或许可他人制造出酒瓶，直接销售酒瓶或者将酒瓶装上酒到市场上出售，他人通过正当渠道买到合法生产的酒瓶装散酒出售，或者买来合法生产的装在酒瓶中的白酒再销售均为合法行为。作为外观设计的酒瓶一旦使用了，即装了一次白酒，酒瓶中的白酒消耗（消费者喝掉）后，酒瓶即报废，这时它虽然还是酒瓶，但只能作为玻璃或陶瓷的原料，而不能再作为酒瓶外观设计加以利用，如果再作为旧酒瓶回收后直接加以利用，用其装酒，等于一个新的外观设计酒瓶又产生了。这个行为当然应得到专利权人的许可。
对废旧产品的回收利用在我国现实生活中很普遍。对一般产品的回收利用从法律上讲无可指责，如果是对废旧专利产品的回收利用则可能会引来麻烦。
当一件专利产品进入最终消费者手中，体现在该产品中的专利权确实已用尽，脱离了权利人的控制，该产品的所有权也已属于购买、使用它的消费者。但当该产品用完、报废后，如装在酒瓶中的酒已经消耗后，该专利产品（酒瓶）的使用价值也已不复存在。作为消费者可以把该产品（酒瓶）仍弃、当作废品买掉。但是，作为收购废品（酒瓶）的人收购酒瓶之后作什么用则是个关键问题。这时，他如果进行废物利用，仅可以将该专利产品（酒瓶）当作原料即玻璃收购并利用，而不能当作酒瓶即专利产品收购并利用。如果收购者将他人废弃的专利产品作为废品收购后重新修理、刷新，并当作专利产品加以利用，这种行为无异与制造专利产品。回收旧酒瓶重新装入白酒的行为，等同于制造了一个新酒瓶，其行为法律应予禁止在。因此，就本案而言，一审法院认定被控侵权者“回收与专利设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物，……成为一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为”，这一认定似乎更加准确的。
（一）对制造、销售、使用的理解
1、对产品外观设计的使用
对产品外观设计的使用，是指该外观设计产品的功能得到了应用，而产品的外观设计在获得专利时，其产品的功能、技术性能是被排除在外观设计专利授权条件之外的。因此，专利法第11条第2款讲到外观设计专利权人的禁止权时，并未赋予外观设计专利权人使用其外观设计专利产品的禁止权。也就是说，根据专利法的规定，不存在使用外观设计专利权的问题。
与发明专利权和实用新型专利权相比，外观设计专利权的效力不包括“使用”外设设计专利产品的独占权。这是因为，赋予外观设计专利的主要目的在于，阻止他人未经许可在制造有关产品时复制受专利保护的外观设计，为达到这个目的，阻止他人未经许可而制造或者销售外观设计专利产品就足够了，没有必要限制他人为生产经营目的使用外观设计专利产品。有人将其理由归为两点：一是只要禁止了他人未经许可而“制造或者销售”的行为，就可达到外观设计专利保护的目的；二是事实上不存在第三人以生产经营为目的而使用外观设计专利产品的情况。
在司法实践中，有人对此提出了不同意见，认为在专利法中，应当增加外观设计专利权“使用权”的规定，理由是：
（1）从外观设计专利保护的客体来看，外观设计不仅涉及到消费品(如餐具、台布、窗帘等)，使其具有装饰美；还涉及到生产资料(如机床、汽车、游艇等)，使其具有功能美(或技术美)。故一些外观设计在具有欣赏价值的同时，还具有实用价值。这就使以生产经营为目的使用外观设计专利产品成为可能。在现实生活中有许多，诸如某公园为经营目的而使用飞蝶游艇，某文艺部门为经营目的而利用一批新型灯具进行灯会展，某个体户使用造型别致的三轮摩托车在旅游区开展出租业务的情形发生。
（2）没有“使用权”，会造成外观设计专利权的内容不完整，专利保护不充分，难以达到禁止第三人未经许可而“制造或者销售”的目的。有一个案例可以说明问题：王某申请并获得了“摩托车”的外观设计专利权。张某根据专利公报上公开的照片，将自己的摩托车按王某外观设计专利改装后自己使用。过了一段时间，张某将摩托车赠与了李某，李某用于开展出租业务。由于该摩托车造型美观，李某每天比普通出租车驾驶员多挣几十元(李某知道该摩托车是未经专利权人许可而改装的)。专利权人王某得知后提起诉讼，要求李某赔偿损失。很显然，王某的诉讼请求不会被法院支持，因为我国外观设计专利没有“使用权”。也正因为没有“使用权”，在上述案例中，即使摩托车是某厂加工销售的，当使用者拒绝说明摩托车的来源时，专利权人仍一筹莫展。如果该案涉及的是发明或实用新型专利，情形就不同了。可见，我国对发明、实用新型和外观设计专利的保护没有“一视同仁”。
这虽然是少数人的观点，但结合审判实践看，这种争论是有意义、有价值的。当然，在专利法对此问题未作出修改之前，对外观设计产品的使用行为仍然不属于专利权人享有的 止权，实施了使用作为仍然不构成对外观设计专利权的侵权。
2、对产品外观设计的制造
对产品外观设计的制造，是指表示在权利人向中国专利局申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品被实现的行为，包括将含有外观设计专利的部件，组装成完整的外观设计专利产品的行为。
狭义的制造行为不难理解，但在实践中，有些行为与制造行为联系紧密，但又与狭义的制造行为有区别，一旦归入非制造行为就可能进入非侵权的“使用”行为，因此，应从保护专利权人合法权益、促进专利制度发展的角度出发，注意区别其行为的本质。
3、对产品外观设计的销售与许诺销售
对产品外观设计的销售，是指将制造出的外观设计专利产品的所有权从卖方有偿转移到买方的行为。也就是说，在认定被控侵权人是否实现了销售行为时，要看之前被控侵权人或者其他人有无制造行为。
制造是销售的前提，没有制造行为就没有产品的产生，也就不可能有对该产品的销售行为。
在专利法中，与未规定“使用权”相同的是，也未规定对外观设计专利权“许诺销售”行为的禁止权。这是因为在TRIPS协议中，没有要求其成员赋予外观设计权利人禁止他人进行“许诺销售”行为的权利，我国在修改专利法时也考虑，没有必要超出TRIPS协议的规定，赋予外观设计专利权人这种权利。
（二）实践中对制造、使用、销售行为的鉴别
对外观设计专利产品的制造行为和销售行为必须要经过专利权人的许可，否则，就可能造成侵犯专利权。
在司法实践中，对产品外观设计的使用行为、制造行为和销售行为，在具体案件中有时难以区分。而正确区分这三种行为又是依法认定是否构成侵权、保护外观设计专利权的关键之一。
案例一：南昌市公交出租汽车公司于2001年成立，有出租车123辆，车型为捷达和富康。2001年10月申请出租车外观设计专利，将出租车车型定为捷达和富康，车身上半部为草绿色，下半部为银灰色。2003年6月获得名称为“出租车”的外观设计专利权。
被告南昌第二出租汽车公司从上海大众买了30辆桑塔那车，车身上半部为富贵绿、下半部为银灰色，从2002年4月起投入出租车运营。2002年8月双方发生纠纷。
在这里，单纯的车身颜色能否申请外观设计专利的问题，我们暂时不去讨论，只想讨论一下被告实施的是一种什么行为。即将上海大众汽车厂制造的桑塔纳轿车买回南昌，在车顶上装上有出租车标志的顶灯，然后，开始从事出租车运营业务，这一行为是对外观设计专利产品的制造行为，还是使用行为？这一行为是侵权行为，还是不侵权？
专利权人在向专利管理机关请求调处时认为，被请求人的出租车与我公司所拥有的“出租车”专利相近似，极易发生一般消费者混淆，因此，构成了侵权。而被请求人时答辩讲了两点意见：一是专利权人的专利不具备新颖性，应当被宣告无效；二是本公司的出租车与专利权人获得外观设计专利的出租车的车型、颜色有明显区别，不构成侵权。
行政机关对被请求人的答辩进行了分析驳斥，认为，外观设计专利是否有效，不属于本案审理范围；专利外观设计与被控侵权物外观设计相比，两个车体的形状相近似，车体上的颜色相近似，因此，两者之间构成相近似。专利行政机关对被请求人实施的行为作了认定，指出：被请求人的行为“构成为生产经营目的制造被控侵权产品。出租车行业为一种特殊行业，出租车公司在从生产车辆的厂家购买普通车体后，尚需进行加装出租车顶灯等行为，才可将普通车体改造成出租车产品，该过程中含有改装制造行为。”被请求人争辩，本公司是按照当地政府客车管理处的统一要求在出租车上加装顶灯设备，除此，未对车辆作过任何外观改动，颜色也是原装出厂，没有任何侵权行为。于是起诉到法院。
这个案件在法院审理中，法院支持了专利行政执法机关认定的意见，认为“被请求人一方在从生产厂家购买普通车体后，又加装出租车顶灯，含有改装制造行为”，且构成与外观设计专利的相近似，其行为构成了侵权。
法院这一认定结论是正确的。可以说，正是由于被请求人把普通轿车加装出租车顶灯的行为，使这些普通轿车产品跨入了出租车行列，成为了与“出租车”外观设计专利有了可比性。被请求人购买的这些车，如果不作出租车使用，肯定是不会构成对“出租车”外观设计专利侵权。因此，被请求人不仅实施了不构成侵权的“使用”出租车行为，而且，实施了构成侵权的制造出租车行为，应当承担相应的法律责任。
案例二：原告上海嘉洋实业发展有限公司获得一项“瓶盖”外观设计的专利权，之后，原告起诉安徽口子集团公司和上海联家超市有限公司侵犯其专利权。在诉讼中，安徽口子集团公司向法庭提供了涉讼瓶盖系江苏省高邮市丽华实业有限公司生产的证据，欲以此来说明自己只是该种涉讼瓶盖的使用者。
而原告认为，涉讼瓶盖虽由案外人丽华实业公司生产，但在被告与丽华公司所签的合同中明确约定：丽华实业公司应按“双方认可的样品生产”，整个瓶盖生产出来要与被告安徽口子集团公司的专用瓶子相配合，因此，瓶盖的结构、尺寸、外形、色彩均需由被告来确定，且瓶盖印有被告的单位名称及商标专用字体，据此，原告认为，被告与案外人丽华实业公司之间不是一般的买卖关系，他们双方签订的合同，从形式上看是《工矿企业购销合同》，但从内容上看，双方之间是一种委托加工关系。本案被告口子集团公司应当是涉讼瓶盖的生产者。原告的这一观点得到了一审法院的认同。
在现实经济生活中，与口子集团公司抱有同样想法的酒厂有很多，认为瓶盖是由瓶盖厂造出来的，如果发生侵权，专利权人要起诉也应该起诉瓶盖厂才对。当然，瓶盖厂也是该涉讼瓶盖的生产者，是否起诉瓶盖厂那是原告的权利。如果原告有确凿的证据证明涉讼瓶盖是哪家瓶盖厂生产的，自然也可以直接起诉生产涉讼瓶盖的瓶盖厂，或者在起诉酒厂的过程中将其追加为共同被告。但是这种产品本身的特点决定了生产该种配套瓶盖的瓶盖厂及其企业名称都没有在瓶盖上注明，让原告见到的是涉嫌侵权的瓶盖出现在某家酒厂生产的酒产品上，所以，这时专利权人以酒厂和经销商作为起诉对象更多的是出于效率上的考虑，当然，还有效益上的考虑。
如果外观设计产品是一种“瓶盖”，而被告的行为是将买来的瓶盖用在瓶子上，瓶子里装上商品销售或者仅销售瓶子，其行为不应当认为是制造。因为，一个完整的“瓶盖”外观设计产品，前边已有人制造成产出来了，实施人的行为是买来的“瓶盖”产品使用在瓶子产品（而不再是“瓶盖”产品）或者其他产品（如“饮料”产品、“酒”产品）中。其实施的行为仅可能构成对外观设计专利产品的“销售”。
本案的区别在于，被告与瓶盖的制造者之间有一份合同，这份合同的性质又被法院认定为委托加工合同，双方在合同中明确约定，按“双方认可的样品生产”。双方这一约定，明确将本案被告的行为与案外人丽华实业公司的行为连在了一起，因此，可以认定双方共同从事了生产制造行为，均应当承担侵权民事责任。
案例三：一个“垃圾筒”外观设计的专利权人，在大街上见到了和自己获得外观设计专利保护的形状相同的垃圾筒，垃圾筒上有大幅广告画，并注明了广告公司，但垃圾筒上未注册制造商。于是，专利权人向专利管理机关请求调处，指控广告商侵犯了其外观设计专利权。
经专利管理机关调查，当地环卫局要更换一批街头垃圾筒，于是，在社会上向众多广告公司招标，最后由中标的广告公司出钱，环卫局委托一厂家订做了垃圾筒，广告公司中了标，出了钱之后，经过环卫局批准，有权在垃圾筒上做广告。所以，广告公司在答辩时称，自己在垃圾筒上做广告，并不构成对专利权人外观设计专利的侵权。
在这起纠纷中，谁应当是被指控侵权的垃圾筒产品的制造者呢？谁的行为构成了侵犯垃圾筒外观设计专利权？显然不应当是广告商，而应当是垃圾筒的实际制造厂家。在厂家不明的情况下，至少作为垃圾筒的主人当地环卫局应当承担责任。这种责任可能构成侵权，也可能不够成侵权。因为垃圾筒的产权属于环卫局。环卫局在使用垃圾筒，其使用行为并不构成对他人外观设计专利权的侵害。当然，如果在环卫局选择生产垃圾筒厂家时，一并选定了垃圾筒的样式，其委托制造的侵权责任就比较明显。但无论如何广告商在垃圾筒上做广告的行为不能构成对外观设计专利产品的侵权。
案例四：鞠爱军向中国专利局申请了一种“酒瓶”外观设计。鞠爱军作为银河酒厂职工，在其获得专利权之后，与银河酒厂签订独占专利实施许可合同，每年专利许可使用费为15万元。
古贝春集团作为甲方与乙方诸城经销处签订协议，甲方授权乙方作为古贝春系列酒在诸城市的总经销。双方商定：由乙方提供酒瓶，甲方提供剩余包装物及散酒，生产“古贝春头曲”，由乙方独立销售；乙方负责把酒瓶送到古贝春集团仓库。协议签订后，古贝春集团开始生产“古贝春头曲”酒产品并投入市场。该酒产品的包装盒上注明生产制造商为古贝春集团。使用的酒瓶为诸城经销处回收的旧酒瓶，由古贝春集团进行清洗消毒后灌制、包装。
鞠爱军发现古贝春集团擅自使用其设计并拥有专利权的酒瓶，大量制售“古贝春头曲”进行营利活动，使其专利权受到侵害，于是向法院起诉，请求法院判令被告立即停止侵权行为，赔偿其经济损失30万元。
古贝春集团辩称：（1）、我公司于诸城经销处签订协议，约定由乙方提供酒瓶，甲方提供剩余包装物及散酒，生产“古贝春头曲”酒由，乙方独立销售，并由乙方负责把收购的旧酒瓶送至我公司，我公司把瓶洗净消毒之后为乙方灌装。协议还规定我方给乙方的“古贝春头曲”价格中不包括酒瓶，酒瓶是归乙方所有的，我公司对酒瓶没有所有权、使用权，更谈不上获利，原告诉我公司侵犯了其酒瓶的专利权没有事实根据。
（2）、原告的酒瓶在和酒及其他包装物一同售出时，售出的价格当中包括酒、酒瓶及其他包装物。售出后的专利产品——酒瓶、酒和包装物，它的所有权已发生了改变，即它不再属于原告，而属于购买方。根据专利权用尽原则，专利产品一旦进入流通领域，就不再受专利权人的控制，公众可以自由使用或销售。本案中，诸城经销处使用自己收购的、让我公司给其灌装白酒的酒瓶，并非是仿照原告专利产品制造的，而是原告已售出的产品，原告又主张侵权，不符合事实和法律规定。
综上，被告并未侵权，请求法院驳回原告诉讼请求。
一审法院经审理认为：（1）、古贝春集团以生产经营为目的，与诸城经销处签订生产销售“古贝春头曲”协议，利用后者提供的与专利产品设计相同或者相近似的旧酒瓶，制造并销售“古贝春头曲”，其行为侵犯了原告的外观设计专利权。
（2）、古贝春集团辩称公司出售的是散酒和除酒瓶以外的剩余包装物，酒瓶为销售方诸城经销处自己所有的酒瓶，与该公司无关的抗辩理由不能成立。古贝春集团与诸城经销处所存在的内部经销关系，并不能产生对抗普通消费者的对外效力，亦不能成为排除自己为侵权主体的抗辩理由。虽然提供旧酒瓶行为系诸城经销处，但改变不了古贝春集团实际利用了与专利设计相同或近似的酒瓶用于制造古贝春头曲并提供剩余包装物，将“古贝春头曲”以古贝春集团总公司的名义作为一个完整的商品投入市场流通的事实，而非以诸城经销处作为生产制造商取得消费者认知，其营利意图明显。
（3）、所谓专利权用尽原则，是指在专利产品合法的投入市场后，任何人买到了这种产品，无论是自己使用还是再次销售，都无须征得专利权人的同意。外观设计专利产品名称为“酒瓶”，其工业上应用价值在于作为酒的包装物与酒作为一个整体投入市场。因此，专利权用尽应指使用这种设计的酒瓶的酒产品合法投入市场并售出后，购买者自己使用或再次销售该酒产品的行为。对于回收与专利设计相同或者相近似的酒瓶，并作为自己同类酒产品的包装物，以生产经营为目的的生产销售行为，已突破了专利产品合法构入者使用的内涵，而成为一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为，因此，古贝春集团主张专利权人权利用尽的抗辩理由不能成立。
据此，一审法院作出判决：古贝春集团停止对原告外观设计专利权的侵权行为；被告赔偿原告经济损失8万元。
古贝春集团不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为：当专利权人许可银河酒厂独占实施，银河酒厂使用该外观设计专利酒瓶生产、销售白酒，白酒售出后，专利权人和银河酒厂已经获得了收益，体现在酒瓶上的专利权已经用尽，根据专利权用尽原则，购买者的使用或者再销售行为就不构成侵犯其专利权。上诉人生产、销售古贝春头曲，使用回收的旧酒瓶，因旧酒瓶上的专利权已经用尽，故无论这些旧酒瓶是否与被上诉人的外观设计专利酒瓶相同或近似，都不构成对被上诉人外观设计专利权的侵犯，被上诉人的侵权指控不成立，其诉讼请求无事实和法律依据。二审法院作出终审判决：撤销一审判决；驳回鞠爱军的诉讼请求。
这一案件的终审判决在社会上引起不同反响。这一案件与前几则案宗不同之处在于，在区分行为人的制造、销售行为的同时，如何正确理解专利法中关于专利权用尽原则。
关于专利法中规定专利权用尽原则，是为了保证商品的自由流通。如果专利权人把专利产品出售给批发商以后，批发商把这些产品出售给零售商，以及零售商把这些产品出售给消费者，都要一一经过专利权人的许可，或者说，专利权人有权禁止后二种买卖行为，就会大大阻碍商品流通。因此，人们一般认为专利权用尽原则是对专利权的一项重要限制。当然，这个原则只适用于合法地投入市场的专利产品。
结合本案，当专利权人许可他人使用其酒瓶外观设计专利作为酒的包装，销售到市场后，专利权人在售出的每一个酒瓶上的权利确已用尽。这时，经销商或消费者购买了由外观设计酒瓶装的酒之后，再进行销售或把酒喝掉、送人均是合法行为，专利权人已无权干涉。可见，专利权用尽原则是对专利权的一种限制，它指的是专利权人无权对合法投入市场的专利产品的使用行为或者销售行为加以干涉，而非其他人。
就本案而言，专利权人指控侵权的并非合法投入市场的专利产品的使用者或销售者，即被控侵权人并非银河酒厂生产白酒的代销商，也不是在市场上买了银河酒厂生产的白酒之后自己又进行销售，也非银河酒厂生产的白酒的直接消费者，而是“古贝春头曲”酒的生产销售商，只是其制造的散装白酒用的包装酒瓶与专利权人获得外观设计的酒瓶相同或相近似，被告当然应当承担侵犯外观设计专利权的责任。虽然，被告使用的酒瓶是通过回收得来的，但这与专利权用尽原则无关，以此作为侵权抗辩理由是站不住的。
再有，专利权用尽原则是针对专利产品的使用或者销售行为而言的，这种专利产品是专利权人自己制造或者经专利权人许可由他人制造的。如果适用这一原则认定被控侵权人的行为不视为侵权，前提是被控侵权人使用或者销售的是专利产品，而不是其他人制造的侵权产品。这里涉及实施行为的性质认定问题。
那么，回收专利产品重新加以“利用”是一种什么行为呢？
白酒作为一种产品，并非外观设计的保护对象，获得外观设计保护的“酒瓶”才是专利法保护的对象。作为一种商品，“酒瓶”与酒是密不可分的，但是作为外观设计专利产品，酒瓶是可以独立存在的，酒瓶本身也可以成为一种商品。当专利权人造出酒瓶，或许可他人制造出酒瓶，直接销售酒瓶或者将酒瓶装上酒到市场上出售，他人通过正当渠道买到合法生产的酒瓶装散酒出售，或者买来合法生产的装在酒瓶中的白酒再销售均为合法行为。作为外观设计的酒瓶一旦使用了，即装了一次白酒，酒瓶中的白酒消耗（消费者喝掉）后，酒瓶即报废，这时它虽然还是酒瓶，但只能作为玻璃或陶瓷的原料，而不能再作为酒瓶外观设计加以利用，如果再作为旧酒瓶回收后直接加以利用，用其装酒，等于一个新的外观设计酒瓶又产生了。这个行为当然应得到专利权人的许可。
对废旧产品的回收利用在我国现实生活中很普遍。对一般产品的回收利用从法律上讲无可指责，如果是对废旧专利产品的回收利用则可能会引来麻烦。
当一件专利产品进入最终消费者手中，体现在该产品中的专利权确实已用尽，脱离了权利人的控制，该产品的所有权也已属于购买、使用它的消费者。但当该产品用完、报废后，如装在酒瓶中的酒已经消耗后，该专利产品（酒瓶）的使用价值也已不复存在。作为消费者可以把该产品（酒瓶）仍弃、当作废品买掉。但是，作为收购废品（酒瓶）的人收购酒瓶之后作什么用则是个关键问题。这时，他如果进行废物利用，仅可以将该专利产品（酒瓶）当作原料即玻璃收购并利用，而不能当作酒瓶即专利产品收购并利用。如果收购者将他人废弃的专利产品作为废品收购后重新修理、刷新，并当作专利产品加以利用，这种行为无异与制造专利产品。回收旧酒瓶重新装入白酒的行为，等同于制造了一个新酒瓶，其行为法律应予禁止在。因此，就本案而言，一审法院认定被控侵权者“回收与专利设计相同或近似的酒瓶并作为自己同类酒产品的包装物，……成为一种变相的生产制造外观设计专利产品的行为”，这一认定似乎更加准确的。