无效宣告请求诉讼程序的性质问题研究
专利宣告请求诉讼程序的性质问题
所属课题；专利法及其实施细则第三次修改课题项目
委托单位：国家知识产权局条法司
研究单位：务实知识产权发展中心
研究完成时间：2006年1月28日
一、中国专利权无效案件诉讼现状及各国对此类案件的审理
专 利权无效诉讼，是指不服中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）做出的无效宣告请求审查决定（简称无效审查决定）而提起的诉 讼。根据我国专利法第45条、第46条的规定，专利权被授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该 专利权无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定，对专利复审委员会做出的无效审查决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向 人民法院起诉。
根据专利法上述的规定，专利权无效诉讼是以专利权人或者无效宣告请求人作为原告，在形式是对专利复审委员会做 出的无效审查决定不服而提起的诉讼，但实质上是对专利权效力的异议而产生的诉讼。实践中，这类专利行政案件主要有三种情况：即专利权人作为原告，对专利复 审委员会做出的宣告专利权无效或者部分无效的决定不服提起的专利行政诉讼；无效宣告请求人作为原告，对专利复审委员会做出的宣告专利权有效或者部分有效的 决定不服，提起的专利行政诉讼；专利权人和无效宣告请求人分别作为原告，均对专利复审委员会做出的专利权部分有效、部分无效的决定不服，提起的专利行政诉 讼。在前两种情况下，无效宣告请求人或者专利权人作为专利无效审查决定的相对人，应当以第三人的身份参加专利行政诉讼。
专利 权的取得须经行政机关的授权，而经过授权的专利仍可被请求宣告无效，但各国处理专利权无效纠纷的做法并不相同。以日本、韩国为代表的行政机关居中裁决；以 美国为代表的直接由联邦法院在侵犯专利权民事诉讼中根据被告的反诉对专利权效力进行审理不确定其效力；以法国为代表的以普通民事案件在普通法院进行审理并 由其确定效力。
在中国目前的司法实务中，专利权无效诉讼被认为是行政诉讼的一种类型，人民法院依据行政诉讼法的有关规定审理 这类案件。虽然作为民事审判部门的知识产权庭从我国专利法诞生之日起就开始审理专利权无效纠纷案件，并积累了丰富的审判经验，但目前的专利权无效诉讼司法 实务中依然存在许多有争议的问题，而这些问题正是本文将探讨的主要内容。
二、目前中国专利权无效案件司法实践中的若干问题
（一）、法院能否对专利权效力径行判决
在 专利权无效诉讼中，如果认为专利复审委员会做出的无效审查决定明显错误，专利权应维持有效或宣告无效时，人民法院能否直接判决宣告专利权无效或者维持专利 权有效？一般认为，专利权无效诉讼既然被定性为行政诉讼，就应当严格遵循行政诉讼的基本原则，人民法院应仅对专利复审委员会具体行政行为的合法性进行审 查，一般不对具体行政行为的合理性进行审查。根据目前的法律规定，专利权的效力应由行政机关来判断，属于行政权力的范围，人民法院只是审查专利复审委员会 判断专利权效力的具体行政行为的合法性，而不宜在判决中直接宣告专利权无效或维持专利权有效，否则就有干预行政权力之嫌。
在 这种思想指导下的专利权无效诉讼已经出现了一些弊端。其一，如无效审查决定认为专利权无效，法院认为专利权应为有效，但仅判决撤销无效审查决定，未直接判 决维持专利权有效。此时专利复审委员会是否还需要根据法院判决重新做出新的决定以维持专利权有效？虽然根据专利权有效原则，当宣告专利权无效的无效审查决 定被法院撤销后，该专利权应持续有效，但实践中被告往往会重新做出一个新的无效审查决定。如果该新无效审查决定根据法院判决维持专利权有效，则当事人仍可 起诉，人民法院通常会维持该无效审查决定。显然，此时无论是专利复审委员会的新决定还是人民法院针对该新决定的判决结果实际上都是在原无效审查决定被法院 撤销时就已经可以预见的。如果专利复审委员会做出的新的无效审查决定未依据法院的生效判决，例如仍宣告专利权无效，当事人当然可以对该新无效审查决定起 诉，则该新无效审查决定也会被法院撤销，而该判决结果同样是在原无效审查决定被法院撤销时就已经可以预见到。当然，实践中专利复审委员会都是根据法院的生 效判决重新做出无效审查决定，还未发生过无视法院判决仍坚持做出专利权无效的新无效审查决定的情形。
其二，如果无效审查决定 认定专利权有效，而法院认为专利权应被宣告无效，但仅判决撤销无效审查决定，未宣告专利权无效，此时专利复审委员会往往会重新做出宣告专利权无效的无效审 查决定，对于该新无效审查决定，当事人有权起诉至法院，此时法院通常都会做出维持无效审查决定判决，而该判决结果同样是在原无效审查决定被法院撤销时就已 经可以预见到的。
在以上两种情形，实际上都会导致行政资源、诉讼资源的浪费，既不利于对专利权的保护，也不利于保护公众利 益。如果人民法院有权在判决中直接宣告专利权的效力，则可避免行政程序和诉讼程序的重复，节约有限的行政资源和司法资源。当然，并不是在任何专利权无效诉 讼中，法院都可对专利权的效力进行判断，只有在确有必要对专利权的效力进行判断时，通常是专利复审委员会已经对无效请求的全部事实及理由都进行了审查后做 出的无效审查决定，人民法院确有不同看法时，才可以在判决中直接对专利权的效力径行认定。此外，如果无效审查决定仅因为程序违法事由被撤销时，人民法院不 宜在判决中对专利权的效力直接进行认定。
案例1：“海带卷食品及其制造方法”发明专利权无效案
案情：
1994年4月21日，中国专利局受理了名称为“海带卷食品及其制造方法”的第94110552.0号发明专利申请，该专利于1996年11月30日授权，1997年1月29日公告，专利权人为晁瑞祥。2000年3月2日，专利权人变更为晁瑞祥和谢昭贤。
1997 年10月20日，无效请求人以第94110552.0号发明专利不符合专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性、创造性为理由，请求宣告该专利权无 效， 专利复审委员会于1998年9月3日做出第1120号无效审查决定，宣告该项专利权无效。专利权人晁瑞祥不服该决定并向法院起诉。北京市第一中级人 民法院以专利复审委员会的决定认定事实不清，证据不足为由，做出（1998）一中知初字第148号行政判决，撤销了专利复审委员会的第1120号无效审查 决定。专利复审委员会不服一审判决提出上诉，北京市高级人民法院做出驳回上诉，维持原判的（1999）高知终字第58号行政判决。终审判决做出后，专利复 审委员会根据无效请求人1997年10月20日提出的无效宣告请求，主动于1999年12月6日再次做出第1620号无效审查决定，宣告第 94110552.0号专利无效。专利权人晁瑞祥、谢昭贤不服并起诉至法院。北京市第一中级人民法院经审理认为，法院的终审判决已撤销第1120号无效审 查决定，并未要求其重新做出决定，专利复审委员会针对同一无效宣告请求重复做出决定，没有法律依据，故于2000年12月12日做出（2000）一中知初 字第69号行政判决，撤销第1660号无效审查决定。专利复审委员会不服并提出上诉，北京市高级人民法院做出（2001）高知终字第29号行政判决：驳回 上诉，维持原判。
2000年12月26日，无效请求人基于新的证据再次向专利复审委员会提出无效宣告请求。2001年5月 21日，专利复审委员会做出第3288号无效审查决定，宣告第94110552.0号发明专利权无效。北京市第一中级人民法院以（2001）一中行初字第 266号行政判决维持了第3288号无效审查决定，北京市高级人民法院以（2002）高民终字第193号行政判决维持原审判决。至此，本案专利权最终被宣 告无效。
评析：
根据专利法的规定，专利复审委员会做出的无效审查决定作为一种行政机关的具体行 政行为，具有可诉性，人民法院对不服无效审查决定提起的诉讼适用行政诉讼法进行审理。根据我国行政诉讼法的规定，人民法院审理行政案件，依据不同情况，其 处理结果分为以下几种：一、判决维持具体行政行为；二、判决撤销或部分撤销具体行政行为；三、判决撤销或部分撤销具体行政行为，并判决被告重新做出具体行 政行为；四、判决被告在一定期限内履行法定职责；五、判决变更具体行政行为。
本案中，第1120号无效查决定宣告第 94110552.0号专利权无效，专利权人不服提起诉讼，一审法院认为专利复审委员会做出宣告专利权无效的决定证据不足，也就是说人民法院认为在现有证 据情况下，不足以认定专利权无效，专利权应当恢复有效状态，故撤销了专利复审委的第1120号无效审查决定。北京市高级人民法院也做出驳回上诉、维持原判 的二审判决。法院判决没有判令专利复审委员会重新做出具体行政行为，撤销第1120号无效审查决定后，第94110552.0号专利权自然处于有效状态， 无须由专利复审委员会重新做出无效审查决定以维持专利权有效。从无效请求人提出无效宣告请求至司法审查程序终结，一个完整的专利权无效程序已经结束。在这 种情况下，专利复审委针对同一无效宣告请求重新做出无效审查决定，从程序上看是没有必要的，实体上处理也与人民法院生效判决的结论相悖，显然是不适当的。
但 是，在第1120号无效审查决定被法院撤销后，由于法院未直接判决维持专利权有效，专利复审委员会对同一无效请求人的同一无效请求，基于同样的事实和理由 重新做出了第1620号无效审查决定，再次宣告第94110552.0号专利权无效。专利权人再次起诉，第1620号无效审查决定再次被撤销。显然，如果 法院第一次判决直接维持专利权有效，则不会有第二次的无效审查决定及诉讼。事实上，当法院第一次判决生效后，专利复审委员会的无效审查决定就被撤销，表明 无效请求理由不能成立，第94110552.0号专利权就应维持有效。但司法判决未得到正确理解和尊重。为避免出现类似情况，人民法院应有权维持专利权有 效。
由于在大量专利侵权纠纷案件审理过程中，被告往往将提起针对原告专利权的无效请求作为重要的侵权抗辩事由，如果无效请求 行政审查程序效率不高，就会严重影响司法程序的效率，在专利权无效行政审查程序启动后，大量民事侵权案都会中止审理。而在专利权无效行政审查程序中，从当 事人提出申请到结案并无法定审结期限，行政机关要耗费相当长的期间，而诉讼有审限。根据现有法律规定，在权利被行政机关维持或撤销、无效后，又可能引发新 的专利权无效诉讼。这又将使民事侵权诉讼无限期延长，导致大量专利民事侵权诉讼长期积压。因此，人民法院在审理专利权无效案件时，应注意合法、充分运用司 法审查权力，提高案件审理的效率，如果认为专利复审委员会的无效审查决定证据不足或适用法律错误，确有必要维持专利权有效或者宣告专利权无效时，人民法院 应有权在撤销无效审查决定的基础上，直接维持专利权有效或者宣告专利权无效。对于人民法院维持专利权有效或者宣告专利权无效的判决，专利复审委员会不得针 对同一无效请求以相同的事实和理由重新做出决定。
本案中，如果法院在撤销第1120号无效审查决定时，同时判决维持第94110552.0号专利权有效，则第1620号无效审查决定及相关诉讼就完全可以避免。
案例2、“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”的发明专利权无效案
案情：
舒 学章于1992年2月22日向原中国专利局申请了名称为“一种高效节能双层炉排反烧锅炉”的发明专利（简称本专利），并于1999年10月13日被授权公 告，专利号为92106401.2。2000年12月22日，济宁无压锅炉厂以本专利不符合专利法实施细则第12条第1款为由，向专利复审委员会提出无效 宣告请求，并提交了1992年2月26日授权公告的公告号为CN2097376U的实用新型专利（即在先专利）说明书，该专利名称为“一种高效节能双层炉 排反烧锅炉”，专利权人为舒学章，专利号为91211222.0。
专利复审委员会受理该无效宣告请求后，经审理认为在先专利 已于1999年2月8日终止，本专利的颁证日及授权公告日均在在先专利权终止之后，故不存在两个专利权共同存在的情况，本专利的授予不违反专利法实施细则 第12条第1款的规定。专利复审委员会于2001年3月26日做出第3209号无效审查决定（简称第3209号决定），维持本专利权有效。
济 宁无压锅炉厂不服第3209号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为：1、本专利与在先专利属于相 同的发明主题，是同样的发明创造；2、“同样的发明创造只能被授予一项专利”，应理解为“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利 存在”，本专利与在先专利在保护期上有间断，并未同时存在，不属于重复授权的情况。据此，北京市第一中级人民法院于2001年9月17日做出（2001） 一中知初字第195号行政判决（简称第195号判决），维持第3209号决定。
济宁无压锅炉厂不服第195号判决，向北京市 高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为：1、本专利与在先专利属于相同主题的发明创造；2、原审判决中确认的“只要基于同样的发明创造的两 项有效专利权不同时存在，即不构成复审授权”于法无据，且有悖于立法本意，一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术 加以利用，因此本专利于1999年10月13日被授权公告时，相当于把已进入公有领域的技术又赋予了专利权，应属重复授权，违反专利法实施细则第12条第 1款的规定。据此，北京市高级人民法院于2002年4月22日做出（2002）高民终字第33号判决（简称第33号判决），撤销了第195号判决和第 3209号决定。
舒学章、专利复审委员会均不服第33号判决，分别提出申诉。北京市高级人民法院于2003年12月17日做出（2003）高行监字第8号驳回再审申请通知书，认为舒学章和专利复审委员会的再审申请不符合法律规定的再审条件，予以驳回。
2004 年2月3日，专利复审委员会另行成立合议组，对济宁无压锅炉厂的无效宣告请求重新进行审理，并于2004年6月4日做出第6229号无效审查决定（简称第 6229号决定），认定：根据北京市高级人民法院做出的第33号判决，本专利的权利要求不符合专利法实施细则第12条第1款的规定。专利复审委员会据此做 出了宣告本专利权无效的第6229号决定。
舒学章不服第6229号决定，向北京市第一中级人民法院起诉。北京市第一中级人民 法院经审理认为：第33号判决具备法律效力，在该判决中确认的事实，可以作为被告定案的依据。北京市高级人民法院在第33号判决中已经认定，本专利的授予 属于重复授权，违反了专利法实施细则第12条第1款的规定，被告据此宣告本专利无效，具备事实和法律依据。据此判决维持第6229号决定。
舒学章不服该判决，提起上诉。北京市高级人民法院于2005年7月22日做出终审判决：驳回上诉，维持原判。
评析：
由 于我国目前对于专利权无效诉讼案件的司法审查按照行政诉讼的审理模式进行审理，根据相关法律规定，人民法院不能直接对于专利权是否有效进行确认，只能做出 维持或者撤销被告决定的判决结论，或者撤销决定发回重审。这一诉讼模式无论是在实践中还是在理论研究方面都已经产生了较多的弊端，严重影响了人民法院对这 类案件的审理。这些弊端包括：
第一，导致专利权无效诉讼周期较长，效率低下。因法院在被告做出的决定存在错误的情况下，不能 直接确认专利权的效力，只能发回重做，理论上存在多次往复的可能。只有在被告做出正确的结论时，经两级司法审查才能最终定案，造成无谓的拖延。如本案中， 如果法院在撤销第3209号无效审查决定时，同时判决撤销本专利，则第6229号无效审查决定及诉讼均可避免。本案经历近五年的审理，而实践中有些案件则 时间更长。而如果人民法院可以直接确认专利权效力，直接对专利复审委员会的决定结论进行司法变更，至少可以节约一半的时间和资源。
第 二，不能满足知识经济发展的需要。知识经济时代，从科研成果到产品市场化的周期逐渐缩短。如果知识产权司法保护滞后于技术更新周期，那么对知识产权的保护 也就失去了原有的意义。因此，专利权效力的确定应当提高效率，这既有利于保护专利权人的利益，鼓励创新，又有利于维护经济秩序的快速稳定。
（二）、专利权无效诉讼是否应坚持合法性审查原则
合 法性审查是行政诉讼的一个基本原则，即由人民法院对被诉具体行政行为的是否合法进行全面审查并最终做出裁判。我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行 政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”合法性审查原则要求行政机关必须针对行政违法行为做出具体行政行为，且其做出的具体行政行为必须具有明确的法 律依据，其目的是督促行政机关依法行政，切实保护公民、法人的合法权益。人民法院在审理行政案件时，原则上都要坚持合法性审查原则。
但 是，合法性审查原则在专利权无效诉讼中是否适用却不无争议。表面上讲，既然专利权无效案件目前被作为行政案件审理，专利权无效诉讼也被视为行政诉讼，人民 法院也是依据行政诉讼法的规定审理专利权无效案件，则行政诉讼的基本原则理应被遵守，在专利权无效诉讼中应坚持合法性审查，即无论当事人是否请求，人民法 院都应对专利复审委员会做出的无效审查决定的合法性进行全面审查并得出司法裁判结论。但近年来日益成为主流的观点认为合法性审查原则并不适用于专利权无效 诉讼，事实上在即使司法实践中也几乎从未依据合法性原则来审理专利权无效案件。其理由是多方面的：其一，专利权无效诉讼虽然以行政机关作为被告，但行政机 关在无效请求行政审查程序中更类似于居中裁判的地位，其做出的无效审查决定类似于对请求人与专利权人之间纠纷的初步裁决，而专利权无效诉讼实际上是司法机 关对请求人与专利权之间纠纷的进一步审理，在专利权无效诉讼中具有实质性对抗关系的双方往往是无效请求人和专利权人，而不是或者主要不是专利复审委员会与 二者之间的纠纷。因此，专利权无效行政诉讼更近似于民事案件纠纷，而不是行政案件纠纷，至少不能被视为纯粹的行政诉讼。其二，专利复审委员会通常仅对无效 请求人提出的无效理由及事实进行审查并做出相应的无效审查决定，对于无效请求人没有提出的无效理由及事实，专利复审委员会原则上并不进行审查。即使无效审 查决定维持专利权有效，也不意味着专利权就绝对有效，任何人都可以根据其他无效理由及事实请求再次提出无效宣告请求。这就是说无效审查决定并不是全面审查 专利权的合法性，如果再要求对无效审查决定进行的司法审查坚持合法性审查原则，全面审查专利权的有效性，显然是不恰当的，明显脱离了司法审查的本质，超越 了法院的职能。其三，从司法实践看，实际上专利权无效诉讼几乎从未完全坚持过合法性审查原则。当事人对无效审查决定不服的，可以提请司法审查，人民法院在 审理专利权无效诉讼时，通常要让当事人明确其对无效审查决定的哪些部分不服，即明确当事人之间的争议点，然后对争议点进行逐一审查。对于无效审查决定中当 事人没有异议的部分，人民法院通常会记录在案，并不予审查。
案例3：“旋转式吸管瓶盖”的实用新型专利权无效案
名 称为“旋转式吸管瓶盖”的实用新型专利于1998年3月3日向国家知识产权局提出申请，于1999年3月31日被授权公告，专利号为 98201649.2，专利权人是潘笃华。陈银凤以本专利不符合专利法第22条第3款所规定的创造性为由，向专利复审委员会提出无效宣告请求。
专 利复审委员会做出第6931号无效审查决定认定：证据11涉及一种用于盛装液体产品的纸包装盒的膜片刺穿件及壶嘴组件。将证据11公开的内容与本专利的权 利要求1所要求保护的技术方案相对比，两者的区别为：1、瓶盖接头和瓶体的连接关系不同，本专利的瓶（1）口和瓶盖接头（3）间为螺纹（6）连接，而证据 11则用粘结剂将盖和壶嘴件粘结在其上；2、刺穿件（36）与本专利的吸管（4）的形状略有不同。其中第一点区别仅是本领域中容器与其口颈部分之间的常见 连接方式，属于本领域惯常的技术手段，且证据1中也提及了本专利的这种封口方式。关于第二点区别，由于证据1、证据11与本专利属于同一技术领域，所要解 决的技术问题均是如何利用吸管（刺穿件）刺穿容器的封口膜，所以本领域的技术人员很容易将两者所公开的内容结合起来。由于在证据1中已经公开了使用一种驱 动装置驱动吸管（设有锥刺）刺穿封口膜，使用者可以通过管状部分将容器内的产品取出。本领域的技术人员能够很容易想到将证据11中刺穿件替换为证据1中的 吸管而得到本专利权利要求1所要求保护的技术方案。并且采用本专利权利要求1所要求保护的技术方案相对于现有技术也没有取得意想不到的效果和进步，故本专 利权利要求1不具有实质性特点和进步，不具有创造性。权利要求2是权利要求1的从属权利要求，其技术方案相对于现有技术具有实质性特点和进步，具有创造 性。权利要求3是权利要求1的从属权利要求，证据11公开了在盖帽（32）中设有杆（50），其作用与本专利中护盖（5）内设有的主拨头（11）作用相 同，均是在实现刺穿封口膜时，通过旋转护盖而使其与吸管或刺穿件的抵靠摩擦作用，使吸管旋转并向下运动以达到刺穿封口膜的目的。两者只是称谓上的不同，所 要解决的技术问题和能够实现的技术效果完全相同。在权利要求1不具有创造性的基础上，其从属权利要求3也不具有创造性。据此，第6931号决定维持本专利 的权利要求2有效，宣告其权利要求1、3无效。
原告潘笃华不服该决定，在法定期限内提起行政诉讼。其诉称：本专利涉及的是 瓶，而证据11涉及的是纸包装盒，两者所属技术领域不同，被告并无证据认定盒上的技术方案能够显而易见地应用于瓶上。被告对本专利的区别特征认定有误，本 专利相对于证据11具有六个区别特征：
1、本专利的“瓶”不同于证据11中的“盒”，二者所属技术领域不同，被告并无证据认定盒上的技术方案能够显而易见地应用于瓶上。这是因为瓶是有瓶颈的，而瓶颈的设置往往用来与瓶盖、瓶塞等配合，而盒则没有瓶颈，这直接影响了后续技术方案的差别。
2、本专利的瓶口上粘贴有封口膜这一技术特征未被对比文件公开：证据11中的铝箔膜片24是封闭袋装物，不是封口膜，也不是粘贴在瓶口；证据1中的膜片7是设置在壳体2的覆盖面2a处，不是设置在瓶口，更不是粘贴在瓶口。
3、证据11中的盖帽32与本专利的护盖5不同：证据11中的盖帽32与壶嘴件34是旋转连接，即盖帽带有螺纹；本专利的护盖5与瓶盖接头3是套插连接，没有螺纹，两者的结构不同。
4、证据11中的壶嘴件34与本专利的瓶盖接头3不同：证据11中的壶嘴件34是粘在盒形容器10上的，是粘接固定的；而本专利是在瓶口上通过螺纹6旋拧有瓶盖接头3，是旋拧活动的；二者的连接关系、连接效果均不同。
5、证据11中的刺穿件36与本专利的吸管4不同：证据11中的刺穿件36起到液体倒出通道的作用，粗而不能吸；本专利的吸管是一种中空的细长管子，可用于吸取流体（如饮料）。两者除了形状差异外，其功能、作用均不相同。
6、本专利的护盖与吸管的“套插”这一技术特征在证据11和证据1中均未公开，证据11中的盖帽32和刺穿件36分别通过螺纹旋拧在壶嘴件34的内外，其壶嘴件固定粘接在盒状容器上，故不可能将证据1中活动连接的壳体2引入证据11并导出本专利的瓶盖接头。
一审法院经审理认为：
本 专利涉及的是一种结构简单、使用方便的饮料瓶盖，其上设有吸管并能锥刺封口膜，应用于液体包装瓶。证据11涉及的是一种用于盛装液体产品的纸包装盒的膜片 刺穿件及壶嘴组件，应用于液体包装盒。无论是本专利的“瓶”，还是对比文件中的“盒”，均为盛装饮料的容器，属于同一技术领域，证据11中公开的技术方案 可以作为本专利最接近的现有技术。
原告主张本专利与证据11相比具有六个区别技术特征，因而具有创造性，故法院对其主张的六个区别技术特征逐一进行评述。
针 对原告主张的区别特征1即“盒”与“瓶”的区别，法院认为，本专利的瓶与证据11中的盒均为饮料包装容器，在这一点上二者并无本质区别。实际上原告主张的 区别特征1主要体现在其主张的其余五个区别特征上。如果原告主张的其余五个区别特征不能成立，则该区别特征1不能成立。因此，法院将先行评述原告主张的本 专利的区别特征2至6。
针对原告主张的区别特征2即封口膜的设置位置及与瓶口的连接关系的区别，因本专利的封口膜粘贴于瓶口 外侧处，而证据11中的铝箔膜片是封闭袋状物的铝箔邻近和处于盒口的部分，并位于包装盒口的内侧，两者的位置不同，这种位置的不同构成本专利与证据11的 区别技术特征，第6931号决定对此未予认定，应予纠正。证据11中的铝箔膜片与本专利权利要求1中的封口膜的作用、功能相同，都能起到封闭液体饮料并可 被刺破倒出饮料的作用。证据1公开了膜片独立地位于壳体的覆盖面处的技术手段，而本专利的封口膜粘贴于瓶口处。这种位置的不同并没有为本专利带来意想不到 的效果，且在证据1公开的膜片的启示下，在瓶口粘贴封口膜这一技术手段是本领域的普通技术人员易于想到的，且该区别特征不能使本专利具有实质性特点和进 步，故原告的该项主张不予支持。
针对原告主张的区别特征3即本专利的护盖与瓶盖接头是套插连接关系的特征，因该特征未记载于本专利的权利要求书，故不能构成本专利的技术特征，在评价本专利的权利要求1的创造性时不应予以考虑。
针 对原告主张的区别特征4即瓶盖接头通过螺纹旋拧于瓶口的特征，因通过螺纹的旋拧连接和通过粘接的固定连接均为本领域常见的连接方式，本领域的技术人员可以 根据需要任意选择一种连接方式。无论是采用粘接的固定连接方式还是采用螺纹的旋拧连接方式，均是本领域的技术人员易于想到的，并不需要本领域的技术人员付 出创造性劳动，且该区别特征4不能为本专利带来意想不到的技术效果，故原告的该项主张不予支持。
针对原告主张的区别特征5即 吸管与刺穿件的区别，从本专利的权利要求书及说明书附图中可看出，本专利的吸管包含在护盖内，其长度必然受到护盖及封口膜位置的制约，故吸管能够进入到本 专利的瓶的内部的部分极为有限，这大大限制了吸管的“吸”的作为。因此，吸管主要起到的仍是饮料通道作用。证据1中公开了使用一种驱动装置驱动设有锥刺的 管状部分刺穿封口膜，使用者可以通过管状部分将容器内的产品取出。由于证据1、证据11与本专利属于同一技术领域，所要解决的技术问题均是如何利用吸管或 刺穿件刺穿容器的封口膜，本领域的技术人员是很容易将两者所公开的内容结合起来的。因此，将证据11中刺穿件替换为证据1中的吸管而得到本专利权利要求1 所要求保护的技术方案是本领域的技术人员很容易想到的，且本专利的吸管也没有为本专利带来意想不到的技术效果，不能使本专利具有实质性特点和进步，故原告 的该项主张不予支持。
针对原告主张的区别特征6即护盖与吸管之间套插连接的特征，因本专利的护盖与吸管之间为套插连接，而证 据11中的盖帽和刺穿件为螺纹连接，两者明显不同，故该特征构成本专利与证据11的区别技术特征，第6931号决定对此未予认定，应予纠正。但套插连接与 螺纹连接均为常见的连接方式，无论是采用螺纹连接方式还是采用套插连接方式，均是本领域的技术人员易于想到的。本专利共有三组连接关系，即瓶口与瓶盖接头 的连接、瓶盖接头与吸管的连接、吸管与护盖的连接。在前两组连接关系已经采用了螺纹连接的前提下，在吸管与护盖之间采用套插连接并不需要本领域的普通技术 人员付出创造性的劳动，且采用“套插”连接技术并不能为本专利带来意想不到的技术效果，亦不能使本专利具备实质性特点和进步，故原告的该项主张不予支持。
由 于原告主张的区别特征不能使本专利具有实质性特点和进步，故原告关于本专利权利要求1具有创造性的主张不能成立，虽然被告在第6931号决定中对本专利的 权利要求1与证据11的区别技术特征的认定不够全面，但其对本专利权利要求1不具有创造性的认定正确，应予维持。
鉴于本专利的权利要求1不具有创造性，且原告也认同在权利要求1不具有创造性的前提下，权利要求3也不具有创造性，故不再对本专利的权利要求3的创造性进行审查。一审判决维持第6931号无效审查决定。
评析：
由 于专利复审委员会做出无效审查决定的证据和理由均在无效审查决定中已经详细阐述，其法律依据和法定程序均在相关规范中明确进行了规定，并无要求其逐一列举 证据和提供法律依据的必要，故实践中专利权无效诉讼适于采取异议点审理的方式，仅针对原告提出异议的部分进行审理，而不宜对无效审查决定的合法性进行全面 审理，行政诉讼法规定的合法性审查原则在专利权无效诉讼中并不适用，我国司法实践实际上也未适用合法性审查原则审理专利权无效案件。本案的审理比较典型地 适用了争议点审查原则，而未对无效审查决定的合法性进行全面审查。原告提起本案诉讼后，法院即让双方当事人明确其争议点，并围绕争议点逐一进行审理。
（三）、能否适用驳回诉讼请求的判决方式
专 利权无效诉讼实践中通常采用争议点的审理方式，即先让当事人明确其对无效审查决定的哪些内容不服，明确其争议焦点，然后对争议焦点逐一进行审理。对于无效 审查决定中原告无争议的部分，法院一般不进行审理。如果无效审查决定证据充分，认定事实清楚，适用法律法规正确的，原告主张的争议点不能成立，则其诉讼请 求不能成立，人民法院通常会做出维持无效审查决定的判决。但恰恰是维持无效审查决定的判决方式与专利权无效诉讼的审理方式之间存在着冲突。
无 论是无效审查决定还是专利权无效诉讼，都是适用的争议点审理方式，专利权无效诉讼也没有适用合法性审查原则。当无效请求人的无效理由不成立时，往往是因为 其提交的证据不能支持其无效理由，故无效审查决定即使维持专利权有效，也多是建立在无效请求人的无效理由得不到其证据支持的基础上的，任何人如果有新的事 实和理由，还可以再次提出无效宣告请求。因此，维持专利权有效的无效审查决定并不赋予专利权绝对的效力。从这个意义上讲，无效请求人的无效理由不能成立 时，专利复审委员会做出维持专利权有效的决定并不恰当，而应当做出驳回无效请求人的无效请求的无效审查决定，或者在驳回无效请求的同时维持专利权有效。事 实上，专利复审委员会的现行做法在一定程度上影响了人民法院对无效审查决定的审理和判决方式。如果无效审查决定维持专利权有效，在专利权无效诉讼中作为原 告的无效请求人的诉讼请求又不能成立的，如果法院判决维持无效审查决定，法院判决继承了上述无效审查决定的风险。但若采用驳回原告诉讼请求的判决方式，即 可避免上述风险，同时也与争议点审理方式遥相呼应。当然，最好是无效审查决定也采用驳回无效请求的方式。
事实上，采用驳回诉 讼请求的判决方式是具有法律依据的。虽然我国行政诉讼法并未规定驳回诉讼请求这一判决方式，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问 题的解释》第56条规定了驳回起诉这一判决方式。该司法解释第56条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）起诉被告不作 为理由不能成立的；（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（四）其他应当 判决驳回诉讼请求的情形。”虽然原告诉讼请求及理由不成立不是该司法解释明确规定的驳回诉讼请求的理由，但可以根据该规定第（四）项“其他应当判决驳回诉 讼请求的情形”适用驳回起诉的判决方式。
案例4：“芒硝开采方法”的发明专利权无效案
名称为“芒硝开采方法”的发明专利申请（即本专利）于1999年5月15日提出申请，于2000年1月19日被公开，2001年8月15日被授权公告，专利号为99114212.8，专利权人为银珠公司。
2001 年8月17日，太平洋集团淮安公司、南风集团淮安公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是：本专利不符合专利法第33条、第22条第3款、第26条 第3款和第4款的规定。2001年12月14日，某勘探技术研究所以相同理由向专利复审委员会提出无效宣告请求。
2003年10月15日，专利复审委员会做出第5528号无效审查决定，认定：
一、 本专利不符合专利法第33条、第26条第3款、第26条第4款规定的无效理由不能成立。二、由于被请求人放弃授权公告的权利要求1、2，且权利要求3-6 与对比文件1-4、对比文件7构成的现有技术相比，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具有创造性。因此，宣告本专利权利要求1-6全部无效。
太 平洋集团淮安公司和南风集团淮安公司，某勘探技术研究所均不服第5528号无效审查决定关于本专利符合专利法第33条、第26条第3款、第26条第4款的 认定部分，洪泽银珠化工集团有限公司不服该决定关于本专利不具备创造性的认定，分别向北京市第一中级人民法院提起诉讼。北京市第一中级人民法院受理三案 后，无效请求人起诉的案件分配给知识产权庭审理，专利权人起诉的案件分配给行政庭审理。在发现此三案系针对同一决定提出的以后，统一由知识产权庭审理。该 院经审理认为，原告起诉的理由均不能成立，其诉讼请求不予支持，判决驳回原告的诉讼请求。
三案原告均不服一审判决并提起上 诉。北京市高级人民法院经审理认为：洪泽银珠化工集团有限公司提起上诉的理由部分成立，故撤销了一审判决和第5528号无效审查决定，在本专利权利要求3 的基础上维持本专利权有效；太平洋集团淮安公司和南风集团淮安公司，勘探技术研究所提起上诉的理由均不能成立，因在专利权人提起上诉的另案中撤销了一审判 决和第5528号无效审查决定，故一审法院判决驳回原告诉讼请求属适用法律错误，亦判决撤销一审判决和第5528号无效审查决定，在本专利权利要求3的基 础上维持本专利权有效。
评析：
虽然目前专利权无效诉讼案件通过行政诉讼的模式进行审理，但因专 利复审委员会在无效请求行政审查程序中系居间裁决，原则上根据请求原则进行审理，基本上不存在自行收集证据和依职权进行裁决的情况。由于专利复审委员会做 出决定的证据和理由在决定中已经详细阐述，其对此类案件进行处理的法律依据和法定程序均在相关规范中明确进行了规定，故在专利权无效诉讼中往往也并不要求 专利复审委员会逐一列举证据和提供法律依据，而是多采取异议点审理的方式，即并非按照行政诉讼法规定的合法性原则进行全面审理，而仅针对原告提出异议的部 分进行审理。而在争议点审理模式下，如果原告起诉的理由不成立，则适用现有的维持决定的判决方式，存在逻辑上的矛盾。因为只有全面审理无效审查决定的合法 性时，才应做出维持判决。当无效审查决定可能存在原告没有提及的缺陷而应被撤销的情形时，做出维持无效审查决定的判决实际上是不适当的。尤其在有其他当事 人亦提起诉讼，而理由不同的情形，更容易导致判决结论的冲突。驳回原告诉讼请求的判决方式为审理专利权无效案件开辟了新的思路，但由于其完全不同于传统的 行政案件的审理模式，并与我国行政诉讼法规定的行政诉讼的合法性审查原则和全面审查的审理方式均存在一定差异，还需要做进一步的细化研究。
（四）、专利权无效的判决生效后再审判决维持专利权有效时相关问题的处理
根 据我国行政诉讼法的规定，对于已经生效的判决、裁定，当事人有权申请再审，人民法院审判委员会有权决定是否再审，上级法院有权提审或指令下级法院再审，人 民检察院也有权按照审判监督程序提出抗诉。应当说，通过再审程序纠正确有错误的生效判决、裁定，是我国三大诉讼法的一致做法。我国行政诉讼法坚持以事实为 依据、以法律为准绳的基本原则，对于确有错误的生效判决通过再审程序予以纠正，体现了有错必纠式的光明磊落。毕竟，迟到的正义似也胜过非正义。因此，在专 利权无效诉讼中，已经生效的判决、裁定如果确有错误的，也应当依据再审程序予以纠正。但是，目前对再审程序给专利权无效诉讼所带来冲击的认识并不充分，通 过再审程序改判已经生效的专利权无效诉讼的判决、裁定在实践中已经产生了诸多问题，而在现行法律框架和诉讼模式中解决这些问题却充满了困难。
事 实上，如果专利权无效诉讼的生效判决维持专利权有效，而再审判决宣告专利权无效，则现行法律框架和诉讼模式基本上能够解决再审判决所带来的问题，维持专利 权人和社会公众利益的平衡保护。但是，如果专利权无效诉讼的生效判决宣告专利权无效，而再审判决却维持专利权有效，则现行法律框架和诉讼模式在维持对专利 权人和社会公众利益的平衡保护方面将会遇到较大的麻烦。
案例5：“一种钢管束内外壁防腐方法”的发明专利
案情：
1997 年3月28日，邢鹏万就许文庆拥有的名称为“一种钢管束内外壁防腐方法”的发明专利（简称本专利）向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利不符合 专利法第22条第2款、第3款和第26条第4款的规定。1998年6月17日，大庆市红岗区金星防腐公司（简称金星公司）也就本专利提出无效宣告请求。专 利复审委员会合案审理后，做出第1372号无效审查决定（简称第1372号决定）认定：本专利权利要求1～4均没有以说明书为依据，不符合专利法第26条 第4款规定，故宣告本专利权无效。
许文庆不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理 做出一审判决，维持第1372号决定。许文庆不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院做出二审判决，维持一审判决。许文庆仍不服 北京市高级人民法院的二审判决，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院经过再审，认为：本专利权利要求1技术特征（1）已在 说明书中直接描述，技术特征（a）和（b），所属领域技术人员能够从说明书公开的内容中概括得出，这三个技术特征集合在一起，恰好公开了权利要求1所要求 保护的技术方案，并且没有超出说明书记载的内容，故权利要求1得到了说明书的支持，权利要求2、3、4所记载的技术方案，在说明书中也能够概括得出，因 此，权利要求2、3、4也得到了说明书的支持。本专利的权利要求书和说明书的撰写确实存在一定的缺陷，但这些缺陷通过所属技术领域的技术人员仔细阅读说明 书和借助于现有技术知识，是可以克服的，不至于严重到如第1372号决定所认为的那样，权利要求书得不到说明书的支持，将本专利宣告无效。2005年9月 29日，最高人民法院做出终审判决，撤销了北京市高级人民法院的行政判决和国家知识产权局专利复审委员会第1372号无效审查决定。
评析：
先 回顾本案的几个重要日期。本专利的申请日为1988年6月8日，授权日为1991年3月6日，无效请求的申请日为1997年3月28日，专利复审委员会于 1999年5月26日做出无效审查决定，北京市第一中级人民法院于2000年8月2日做出一审判决，北京市高级人民法院于2001年4月9日做出二审判 决，最高人民法院于2005年9月29日做出再审判决。可见，本专利的有效期本应从1988年6月至2008年6月，本案从提出无效请求之日起到纠纷的最 终解决用了8年半的时间，其中在北京市高级人民法院2001年4月9日做出二审判决至最高人民法院2005年9月29日再审判决维持本专利权有效期间，本 专利一度被认为是无效专利，且公众也有正当理由认为在这一期间该专利权确已无效。
本案产生的问题是：在专利权被无效或撤销时 起至被恢复的这段期间（即本案从2001年4月9月至2005年9月29日）内，专利权人的利益如何保障？该期间是否算入专利权保护期间？公众在该期间使 用其专利技术是否侵权？如何维护社会公众的利益？公众基于其在该期间内对专利技术的使用能否使其在专利权恢复后有权继续使用？该继续使用是否构成侵权？在 专利权人丧失专利权的这段时间内，其损失是否应获得赔偿？应如何补偿？能否申请国家赔偿？国家赔偿有能填补其损失吗？怎样确定国家赔偿的数额？事实上，一 旦专利权被宣告无效，其技术方案就进入了公有领域，社会公众可以自由使用，而一旦权利被恢复，则将面临专利权实际存在，却无法禁止社会公众使用的尴尬局 面。
当然，本案的专利权人是幸运的，因为再审判决改判维持专利权有效时，即使从申请日开始计算，其专利权仍在保护期内。如果再审判决改判专利权有 效时，其专利权已过保护期，则专利权的保护期是否因为再审判决结果而有所变动？如果不能变动，则专利权人除了能够讨到一种说法外，还能够得到什么呢？如果 专利权的保护期因为再审判决结果而有所变动，则这种变动是否具有法律依据？是否侵害公众利益？谁有权做这种变动？应当如何变动？这种变动是否伤害了公众甚 至专利权人对其专利权的预期？
应当说，本案所带来的上述问题在现行法律框架中尚难有结论，仍需要做进一步的研究和思考。
（五）、专利权无效案件可否进行技术鉴定
在 专利权无效诉讼中，新颖性和创造性是最为常见的无效理由，而在对新颖性和创造性进行判断时，应将专利技术与现有技术进行对比研究，寻求专利技术与现有技术 的差异。如果二者没有差异，即二者完全一样，则专利技术可能就不具有新颖性或创造性，如果二者虽然具有差异，但这种差异是本领域的公知常识或者是本领域技 术人员经常使用的惯常手段，或者对本领域的技术人员来说，这种差异是易于想到的，则专利技术不具有创造性。可见，在判断专利技术的新颖性、创造性时，如何 将专利技术与现有技术进行比较是关键。专利复审委员会的审查员通常都是本领域的技术人员，其在审理无效请求时，往往凭借其自身的专业技术知识就能将专利技 术与现有技术进行比较，并得出专利技术是否具有新颖性、创造性的结论。但审查员的判断就万无一失吗？如果当事人对专利复审委员会的认定不服的，其在专利权 无效诉讼中可否提出鉴定请求？专利权无效案件可否进行技术鉴定？
案例6、红外传输出租汽车计价器”发明专利权无效案
案情：
1994 年11月24日，就北京市林阳智能技术研究中心（简称林阳技术研究中心）针对马士俊拥有的“红外传输出租汽车计价器”发明专利（简称本专利）提出的无效宣 告请求，专利复审委员会做出第764号无效审查决定（简称第764号决定），认为本专利与香港八通公司生产的计价器的复印件及说明书（简称证据8）和云南 一辆出租车上安装八通计价器的复印件（简称证据11）相比，在本专利权利要求1中红外传输出租车计价系统中设有一数据采集控制器，该控制器不仅可以对计价 器工作状态进行控制，同时还可以采集计价器中的数据，以便于管理部门进行管理。现有证据不能证明采用此控制器是技术人员力所能及的，因此，已有技术不能否 定本专利权利要求1的创造性。本专利与第1571085号英国专利（简称证据16）相比存在许多区别技术特征，特别是本发明采用红外遥控数据采集控制器， 计价器与所述数据采集控制器之间通过红外信号进行数据传输。尽管现有技术中公开了在计价器和设定器之间用光链路进行数据传输的教导，但光链路传输和红外信 号遥控传输之间存在实质性区别。光链路传输一般采用有线传输。采用红外信号遥控传输可以实现控制器和计价器之间不用线路连接，不相互接触，在车外部可以遥 控方式实施数据采集及控制操作，使用方便。林阳技术研究中心所提证据不能说明上述区别特征相对于所属技术领域普通技术人员来讲是显而易见的或者根据已有技 术的教导不经过创造性劳动就可以导出。因此，专利复审委员会做出第764号决定，维持本专利权有效。
林阳技术研究中心不服该 决定，仍以本专利不具有创造性为由向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为林阳技术研究中心起诉所提理由缺乏事实和法律 依据，做出（1997）一中知初字第11号一审判决，维持了第764号决定。林阳技术研究中心不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人 民法院在审理过程中，根据林阳技术研究中心的申请委托中华全国专利代理人协会专家委员会对第1571085号英国专利和八通计价器进行鉴定，并以此作为依 据做出（1998）高知终字第29号终审判决，认为：第1571085号英国专利公开了要改进有线传输方式，最好采用光藕合方式。红外光是光波中的一种， 本领域普通技术人员不经过创造性劳动就会采用八通计价器所明示的红外信号传输装置置换第1571085号英国专利公开技术方案中的光导管输出/输入装置， 而红外信号传输装置是公知技术，是由红外接收、发射装置构成的。用红外信号代替第1571085号英国专利公开的技术方案中光导管输入/输出部分与计价器 的连接也是公知技术。本领域普通技术人员根据公知技术很容易组成带有红外传输的出租车计价器，而采用红外传输装置自然要用红外传输对应的数据采集控制器代 替第1571085号英国专利中的加载装置，且数据采集控制器必然要与计价器中的相应部分的结构相对应。八通计价器中的设定器包括中央处理器和存储器用以 处理和存储数据，也包括键盘和显示器，计算年月日时等时间数据和时钟电路，本领域技术人员自然会在数据采集控制器中设置这些部分，而且这也是该领域中的一 般常识。因此，根据八通计价器和第1571085号英国专利，本领域普通技术人员不经过创造性劳动即可得出本专利权利要求1的技术方案，该权利要求不具有 创造性。北京市高级人民法院遂终审判决撤销一审判决和第764号决定，由专利复审委员会在3个月内重新做出审查决定。一、二审案件受理费400元和鉴定费 22000元，均由专利复审委员会负担。
评析：
第一，专利权无效诉讼能否进行鉴定？
鉴 定结论是一种诉讼证据，其作用是用以证明相关事实。人民法院在审理专利权无效案件时为查明某一相关案件事实，尤其是在涉及具体技术问题时委托鉴定机关进行 鉴定是查清事实的客观需要。因此，在专利权无效诉讼中进行鉴定是有法律依据的。但需要注意的是，人民法院应当依法委托鉴定机构进行鉴定，并且只能就事实问 题进行鉴定，而不应将对鉴定事实的法律判断交予鉴定机构完成，这一工作显然是应当由法官来完成的。此外，由于鉴定结论是一种证据，应当按照证据规则进行质 证，没有进行质证的鉴定结论，一般不得作为定案依据。
第二，专利权无效诉讼中鉴定费用应如何承担？
按 照行政诉讼法的规定，诉讼费、鉴定费用原则上应由败诉一方当事人承担，而专利复审委员会作为被告，当其败诉时也应承担诉讼费、鉴定费用。但是，专利复审委 员会在无效审查程序中只是一个居中裁判者，其在专利权无效诉讼中虽被作为被告，但整个诉讼中真正处于对抗关系两极的恰恰是原告和第三人（或者无效审查程序 中的无效请求人与专利权人），而不是专利复审委员会与二者或二者之一。如果让专利复审委员会承担败诉的鉴定费用多少有些不够理直气壮。司法实践也认为，专 利复审委员会作为专利权无效诉讼中的被告，在诉讼过程中只承担相应的举证责任，并在败诉时承担诉讼费用，而不应承担法律规定之外的其他义务，即专利复审委 员会只对其在无效程序中的审查行为承担责任。为此，北京市还出台专门的文件，以规范专利权无效诉讼中鉴定费用的承担，该文件明确规定原则上即使专利复审委 员会败诉也不承担鉴定费用。应当承认司法实践的认识和做法更符合专利权无效诉讼的本质，但却与我国行政诉讼法的有关不符。问题的解决必须回到对专利权无效 诉讼的根本性质的认识和把握上，如果不将专利权无效诉讼定性为行政诉讼，问题就能迎刃而解了。
本案涉及的证据8、11、16 是林阳技术研究中心在无效程序中提出的证据，专利复审委员会在第764号决定中对上述三份证据的内容均给予了认定，尽管在认定现有技术所披露的技术方案上 有所偏差并导致适用法律错误，但对证据内容进行鉴定既不是专利复审委员会在无效程序中的必经程序，也不是类似于民事侵权案件中基于一方的过错或过失而导致 需要对证据进行的鉴定，因此，即使专利复审委员会做出的行政决定确有错误，也不应由其承担鉴定费用。
（六）、外观设计专利的权利冲突问题
针 对获得专利权的外观设计图案与他人在先合法取得权利的注册商标、作品可能存在相似甚至相同的情况，我国专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当 同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该规定的目的是防止将 他人在先取得权利的客体如商标、美术作品等申请外观设计专利，为外观设计专利权与其他在先权利的冲突提供一种解决之道。为了明确这种权利冲突的解决途径， 我国专利法实施细则第64条明确将专利法第23条的规定作为请求宣告外观设计专利权无效的理由之一，第65条第3款进一步规定：“以授予专利权的外观设计 与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”
谁 也不会怀疑立法者解决知识产权权利冲突的决心和善良本意，就象谁也不会怀疑立法者为之所进行制度创新的勇气一样，但不幸的是，立法者所创新的制度恰恰成为 了解决外观设计专利权与其他在先合法权利冲突的最大障碍。从司法实践看，专利权的无效宣告请求是侵犯专利权诉讼中被告的一个有力的抗辩手段，绝大多数专利 权无效宣告请求都是在侵犯专利权诉讼中由被告向专利复审委员会提出的。而根据有关司法解释的规定，当被告向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求后，侵 犯专利权之诉通常会被中止。此外，行政机关就有关侵权问题做出了处罚，当事人不服该行政处罚提出行政诉讼的，如果在该行政诉讼中一方当事人以其持有外观设 计专利权对抗对方当事人持有的在先权利，或者向专利复审委员会提出宣告对方外观设计专利权无效请求时，该行政诉讼通常也会被中止。这就是说，人民法院无论 是在侵犯专利权诉讼还是在因侵犯专利权纠纷而引起的行政诉讼中，通常不会主动做出外观设计专利权与其他在先权利是否冲突的裁判。但根据我国专利法实施细则 第65条的规定，以专利法第23条的规定请求宣告专利权无效的，无效请求人应提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，否则专利复审委员会不受理 其无效请求。这就陷入了一个怪圈：一方面法院在等专利复审委员会宣告外观设计专利权无效或维持其有效的无效审查决定，以继续其已经中止的民事或行政诉讼； 另一方面专利复审委员会也在等着法院的生效裁判以决定是否受理当事人提出的无效请求。两者互为前提，均以对方纠纷之解决为己方纠纷解决的前提和基础，这导 致了两者都不能得到及时解决，专利法23条的规定实际上已被架空，在实践中几乎不能发挥其应有的作用。
案例7：椰子粉包装袋”的外观设计专利权无效案
案情：
1994年7月18日，椰风公司的前身海南金海食品总厂申请注册第832929号商标 “COWIND”文字及图形组合商标，1996年4月21日被核准注册，核定使用商品为第32类饮料。
1996年7月6日，南山公司向原中国专利局申请了使用于产品名称为“椰子粉包装袋”的外观设计专利，该专利于1997年8月6日被授权公告，专利号为96307459.8。
1998 年4月，椰风公司向海南省工商行政管理局举报，称南山公司侵犯其对第832929号商标享有的专用权。海南省工商行政管理局认定南山公司在其生产的“南 国”天然椰子粉包装袋上使用的装璜图案中的一部分，与第832929号“COWIND”文字及图形组合商标类似，构成商标侵权，并据此于1999年5月 26日对南山公司做出了行政处罚。南山公司不服，向海口市中级人民法院提起行政诉讼。海口市中级人民法院经审理维持了该行政处罚决定。南山公司遂向海南省 高级人民法院提起上诉。海南省高级人民法院经审理认为，由于对该案被诉具体行政行为的法律适用问题需要送请最高人民法院做出解释，因此做出了中止诉讼的行 政裁定。椰风公司曾以南山公司使用本外观设计专利侵犯其注册商标专用权为由向海口市中级人民法院提起民事侵权之诉。海口市中级人民法院认为，该案争议的侵 权问题有待于专利复审委员会对椰风公司提出的无效宣告请求做出处理后方能审理，故裁定中止了该商标侵权诉讼。
1998年5月 21日，椰风公司以本专利不符合专利法第5条和专利法第23条的规定为由，专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员做出第4065号无效审查决定， 其中认定：1、附件17是一份检讨书，其内容没有涉及被侵权产品内容和被侵权单位名称，仅从该附件的内容不能得知检讨人的侵权行为导致了何种形状的产品被 侵权，也不能得知其侵权行为侵害了何方利益，因而作为宣告本专利无效的证据是不充分的。2、附件18和19均涉及海南金海食品总厂的第832929号注册 商标专用权被南山公司侵权的内容，但两者都不是工商行政管理局的处罚决定，而判断本专利对在先权利是否构成侵权应以最终生效的相关部门的处罚决定或者人民 法院的判决为依据，所以仅凭这两份证据宣告本专利无效是不充分的。3、附件20是海南省工商行政管理局关于南山公司侵犯COWIND及图形注册商标专用权 的行政处罚决定书，由于南山公司不服已向人民法院提起诉讼，法院现已中止诉讼，因此该处罚决定尚未生效。由于尚未生效的行政处罚决定不是判断本专利对在先 权利是否构成侵犯的依据，因此，以该附件宣告本专利无效是不充分的。4、海口市中级人民法院的民事裁定书虽涉及本专利与在先权利之间存在的侵权纠纷，但该 裁定的结果是中止诉讼，并非终审判决。椰风公司提出的无效理由不能成立，因此做出了驳回无效宣告请求，维持本专利权有效的第4065号决定。
椰 风公司不服第4065号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为，由于椰风公司对于第4065号无效宣告请求审查 决定中关于本案专利新颖性部分的认定没有异议，因此法院仅对该决定中关于本案专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突的认定进行合法性审查。2001年7 月1日施行的《中华人民共和国专利法》第23条增加了“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定，该规定的目的在于保护在先权利 人的合法权益。依此规定，对于与他人在先取得的合法权利相冲突的外观设计不授予专利权，已经授权的，应当宣告该专利权无效。关于椰风公司提出的本案专利与 他人在先取得的商标权和著作权相冲突的主张，根据审理查明的事实可以认定，“COWIND”文字及图形组合商标于1996年4月21日被核准注册于饮料类 商品，海南椰风实业有限公司对该商标享有专用权，南山公司则于1996年7月6日申请本外观设计专利，故海南椰风实业有限公司对“COWIND”文字及图 形组合商标享有的专用权，相对于第三人的外观设计专利权是在先取得的合法权利，故存在判断本案专利是否与他人取得的在先商标权构成冲突的前提。2001年 7月1日实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第65条第3款规定，以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利 权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。从该规定可以看出，生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决 是专利复审委员会受理以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告该外观设计专利权无效的前提，而不是专利复审委员会进行无效审查的前 提。由于本无效宣告请求在该实施细则实施之前，已经由专利复审委员会予以受理，因此，专利法实施细则第65条第3款的规定在本案中并不适用，专利复审委员 会应当就此无效宣告请求进行审理。专利复审委员会在第4065号无效宣告请求审查决定中以椰风公司没有提供本案专利与他人在先取得的合法权利相冲突的最终 生效的相关部门的处罚决定或者人民法院的判决为由，认定椰风公司宣告本案专利无效的请求不能成立，没有法律依据。专利复审委员会在第4065号无效宣告请 求审查决定中没有正确适用专利法第23条的规定对他人是否享有在先取得的合法权利以及本案专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突做出认定，该决定在认定 事实和适用法律上均存在错误，应予撤销。专利复审委员会应当在椰风公司已经提供证据证明他人拥有在先取得的合法权利的情况下，就本案专利是否与他人在先取 得的合法权利相冲突进行审理，并做出无效宣告请求审查决定。据此，北京市第一中级人民法院判决撤销专利复审委员会做出的第4065号无效审查决定，专利复 审委员会重新做出无效审查决定。
南山公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为，专利 复审委员会在第4065号无效审查决定中没有正确适用专利法第23条的规定对他人是否享有在先取得的合法权利以及本案专利是否与他人在先取得的合法权利相 冲突做出认定，该决定在认定事实和适用法律上均存在错误，应予撤销。南山公司关于原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，一审判决认定事 实清楚，适用法律正确，应予维持。2004年3月18日，北京市高级人民法院做出判决：驳回上诉，维持原判。
评析：
构 成知识产权权利冲突应当具备以下条件：一是两项或两项以上的知识产权均是基于同一客体；二是同一客体产生的多项知识产权属于不同的主体——如果属于相同的 主体，则是属于权利重叠，而非权利冲突；三是各项权利的产生都是具有合法的依据——否则不是权利冲突，而是侵权行为关系，所以权利冲突与侵权行为是两个不 同的概念。
在司法实践中，专利法第23条所称他人在先取得的合法权利多为著作权、商标权，该项规定中的处理决定应是指行政机 关做出的行政处罚决定，判决应是指侵权诉讼的民事判决或者是不服行政决定提起的行政诉讼的行政判决。根据该规定，似乎无效请求人必须拿着一份明确认定侵权 事实存在的行政决定、行政判决或者民事判决作为依据，其无效请求才可能被专利复审委员会受理。但是通过本案涉及的相关情况来看，本专利无效行政纠纷牵连到 在人民法院审理的两个案件，一个是商标侵权民事诉讼，另一个是不服行政处罚决定行政诉讼，两者都因涉及到本案专利无效行政纠纷案而中止审理。本案无效请求 人就是在民事侵权诉讼中接受法院的指引提起无效宣告请求的。在这种情况下，人民法院审理的侵权纠纷案件尚在等待专利复审委员会对专利权是否有效做出结论， 因此，无效请求人显然无法向专利复审委员会提供已经生效的判决或者行政处理决定。专利法第23条以权利冲突为理由请求宣告外观设计专利无效这一规定，由于 专利法实施细则第65条第3款增设的附加条件而流于形式。而且，在先权利人如果通过行政处理或民事诉讼已经使其合法权利得到保护，还有什么必要非要再费时 费力启动一个无效宣告审查的行政程序呢？如果当事人之间达成了调解，对是否构成侵权或者权利冲突不做出认定，似乎专利复审委员会也不能以此启动无效审查程 序。如果专利权人只是申请了外观设计专利，而没有实际实施该专利，则在先权利人没有法律依据起诉专利权人侵犯其合法的在先权利，就无法取得生效的能够证明 权利冲突的处理决定或者判决，也不能提起无效宣告请求。
目前在司法实践中，如果是侵犯著作权或者商标权的案件，被告以拥有外 观设计专利权作为抗辩，各个法院的处理办法不是很一致，行政、民事审判庭的做法也不是很一致：有的认为双方均有合法的民事权利，只有被告的专利权被宣告无 效了，原告才能主张自己的权利；有的认为应当支持在先合法的民事权利，至于被告拥有的专利权权利状态不用考虑；还有的认为，双方的权利在某种条件下是可以 并存的，不一定要消灭其中一项权利。
此外，由于专利法及其实施细则并没有对依据专利法第23条提出无效宣告请求的主体资格进 行限定，所以专利复审委员会或者人民法院对于无效请求人是否为在先权利人并无审查的必要。如果无效请求人不是在先权利人，以涉及在先权利人的处理决定或判 决为证据提起无效请求的，专利复审委员会是否会受理呢？
解决权利冲突涉及行政、司法诸多方面，专利法第23条及实施细则第 65条第3款的规定过于简单化，使得行政、司法之间的衔接出现不统一的情况，不利于保护合法权利人的利益。至少专利复审委员会关于是否存在权利冲突应当放 到实体审查阶段作为对证据的认定进行审查，而不应当不予受理。即使当事人以生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决来申请宣告专利权无效，是否构成权利 冲突实际上还是适用法律问题，而不是单纯的对事实的认定，该生效的成立决定或判决对无效宣告审查行政程序以及后续的司法审查程序不具有当然的约束力。并不 是专利复审委员会以处理决定或判决为依据直接宣告专利权无效或维持专利权有效就能了结当事人的争议。一个有效的解决途径是，如果将专利权无效诉讼作为民事 诉讼，允许双方当事人之间就其争议进行和解，上述问题也就不复存在了。
（七）、专利复审委员会能否仅审理部分无效请求及理由即可做出宣告专利权无效的审查决定
从 目前的专利权无效行政及诉讼程序看，当无效请求人提出了多个无效理由时，专利复审委员会往往会由易而难地进行审查，当发现其中一个无效请求及理由成立，专 利权应被宣告无效时，专利复审委员会通常不再继续审理当事人提出的其他无效请求及理由，直接就做出宣告专利权无效的审查决定。如果无效审查决定被法院判决 撤销，专利复审委员会将进一步审查无效请求人的其他无效请求及理由，重新做出无效审查决定。对于专利复审委员会重新做出的无效审查决定，当事人仍可起诉。
值 得肯定的是，专利复审委员会的上述做法在一定程度上加快了无效案件的审理，提高了行政效率。但同样应当指出的是，行政效率的提高是相对的和有限的。如果专 利复审委员会在审理了部分无效理由后做出的宣告专利权无效的审查决定被法院生效判决维持，则其是有效率的，同时也兼顾了公正原则。但是，如果该无效审查决 定被法院生效判决撤销，则专利复审委员会不得不重新做出无效审查决定，则其提高行政效率的预期注定成为水中月。可见，仅审查部分无效请求及理由即宣告专利 权无效的审查决定有时候恰恰是低效率的。
案例8：“微带型天馈电子避雷器”的实用新型专利权无效案
案情：
中光公司于1995年4月12日提出名称为“微带型天馈电子避雷器”的实用新型专利申请(简称本专利)，申请号是97305890.0，授权公告日是1995年11月1日。
2001年3月28日，兴业雷安公司以本专利不具备创造性为由，向专利复审委员会提出了无效宣告请求。在2002年5月16日的口头审理中，兴业雷安公司增加了了本专利不符合专利法第22条第4款、第26条第3款和专利法实施细则第21条第2款的无效理由。
专 利复审委员会在第4790号决定中认定：本专利唯一的权利要求包括六项技术特征，对比文件2已经披露了其中的特征（1）-（3）、（6）和（4）中的部分 内容，而其余特征是本领域技术人员经过简单电路实验即可做出的常规选择，或者并没有给本专利的整体技术方案带来了专利法意义上的实质性特点。因此本专利权 利要求限定的技术方案与对比文件2相比并不具有创造性。鉴于兴业雷安公司的此项无效理由成立，专利复审委员会对于其它无效理由和证据不再予以评述，而直接 宣告了本专利无效。
中光公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审理认为：本专利 的技术方案与对比文件2相比，不仅结构上具备了实质性的区别，而且带来安全性高的有益技术效果，因而，本专利具备创造性。因专利复审委员会在第4790号 决定中对兴业雷安公司提出的其他无效理由并未考虑，因此，专利复审委员会应当在对其他无效理由进行审理后，重新做出无效宣告请求审查决定。兴业雷安公司不 服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院终审判决撤销一审判决，维持了第4790号决定。
案例9：“晾衣架顶座（B）”外观设计专利权无效案
案情：
沈汉标于1999年5月13日提出名称为“晾衣架顶座（B）”的外观设计专利申请(简称本专利)，申请号是99330406.0，授权公告日是2000年2月2日。
南光公司于2002年12月4日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其主要理由是本专利不符合专利法第23条的规定。南光公司认为在本专利申请日前已有与其相同的外观设计在出版物上公开发表过和在国内公开销售使用过，并提交了作为证据的20个附件。
专 利复审委员会在第5207号决定中认定：附件14是由厦门市龙卷风工贸有限公司松柏经营部签章并附沈秀聪签字的证言；附件16是广州佳腾晾具有限公司（简 称佳腾公司）1999年4月13日出具的盖有该公司印章的“好太太”自动晾衣架发货清单；附件20是佳腾公司的“好太太”自动晾衣架产品样本。上述证据已 形成了完整的证明体系，能够证明在本专利申请日前佳腾公司生产的JT-238型晾衣架已在国内公开销售使用过。由于本专利与附件20中JT-238型产品 的图片完全一致，故宣告本专利无效。
沈汉标不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院经审 理认为：附件16发货清单上的企业名称与公章上的企业名称不同，而附件20产品样本上没有标明印制时间。上述两证据均存在瑕疵，仅是证人沈秀聪的证言将其 联系在一起。由于该证言并不能单独用来证明案件的事实，其应该与其他证据相结合使用。专利复审委员会依据证人沈秀聪的证言认定在先公开销售的事实，并依据 证人证言认定JT－228、JT－238型号晾衣架的外观设计是相同的，又进一步依据JT－228型号晾衣架的外观宣告本专利无效，证据尚不充分，应予纠 正。由于专利复审委员会做出的第5207号决定仅使用了南光公司提出无效宣告请求时提交的20份证据中的证据14、16、20，故专利复审委员会还应该对 南光公司提交的其他证据继续进行审查，并做出无效宣告请求审查决定。北京市第一中级人民法院做出一审判决，撤销第5207号决定，由专利复审委员会重新做 出无效审查决定。专利复审委员会及南光公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为一审判决认定事实清楚，适用法律正 确，终审判决维持一审判决。
评析：
在专利权无效行政审查及诉讼程序中，对于无效请求人提出的多 项无效宣告请求及其事实与理由，专利复审委员会应尽全面审查的义务，对全部无效宣告请求及其事实与理由均应进行审查。但在专利权无效审查行政程序中，出于 简化审查程序和提高行政效率的需要，专利复审委员会在对其自认为比较有把握的部分无效请求及事实与理由进行评述后认为本专利权应宣告无效的，并据此做出宣 告专利无效的决定，而不再审查其他无效请求及事实与理由。由于专利权无效诉讼目前被定性为行政诉讼，而根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼是对具体行政行 为的合法性进行审查，行政机关没有审查的内容不属于人民法院审理的范围。因此，如果专利复审委员会仅审查部分无效请求及事实与理由的无效审查决定是错误 的，人民法院只能在纠正其现有错误的基础上，将案件发回专利复审委员会，同时判决其在进一步审查原无效审查决定未予评述的无效理由或证据后重新做出无效审 查决定，对于专利复审委员会重新做出的无效审查决定，当事人有权提请司法审查。对于这部分无效行政审查及诉讼程序来说，如果专利复审委员会一开始就全面审 查了全部的无效请求及事实与理由，则其是可以避免的，专利复审委员会仅审查部分无效请求及事实与理由的做法给双方当事人增加了无谓的诉累，拖延时间过长， 有违程序经济原则。
专利复审委员会仅审理部分无效请求及理由即做出宣告专利权无效的审查决定的做法实际上是如何正确处理专利权无效行政及诉讼程序 的效率与公正的关系的问题。效率与公正不仅是法院审判工作的生命线，也是专利权无效审查应该追求的目标。专利复审委员会仅审理部分无效请求及理由即做出宣 告专利权无效的审查决定的目的是为了提高行政效率，但这种效率的提高本身就伴随着效率低下的风险，而且在一定程度上还是以纠纷的公平、公正解决为代价的。 对此，本文认为应当考察专利复审委员会仅审查部分无效请求及理由的无效审查决定有多少是被法院生效判决撤销的，被法院撤销的无效审查决定占全部仅审查部分 无效请求及理由的无效审查决定的比例是多少？如果这一比例很低，则专利复审委员会可以坚持目前的做法，牺牲少量的低效率以换取广量的高效率可以被认为是恰 当的和可原谅的，甚至是值得鼓励的。但如果这一比例过高，则专利复审委员会应当改进目前的做法，即使其认为某一无效请求及理由显然成立专利权应被宣告无 效，也不能就此止步不前，而应继续审理其他无效请求及理由，即应就无效请求人提出的全部无效理由按照审查顺序进行全面审理，并在无效审查决定中对无效请求 人的全部无效请求及理由均予以评述，充分有效地维护无效请求人和专利权人的合法权益。
（八）、专利复审委员会可否对多个无效请求人分别提出的无效请求进行合并审理
对 同一专利权提出多个无效请求在专利权无效行政审查程序中应当说是司空见惯的。从无效请求人方面看，针对同一专利权的多个无效请求既可以是同一请求人提出 的，也可以是不同请求人提出的；从无效请求的内容看，针对同一专利权的多个无效请求既可能是不同请求人以不同的事实和理由提出的，也可以是不同请求人以相 同的事实和理由相继提出的；从无效请求的存续状态看，数个无效请求既可能是同时并存的，也可能是异时存在的。而数个无效请求是同时并存还是异时并存，主要 相对于数个无效请求是否共存于同一无效审查程序而言的。如果数个无效请求共存于同一无效审查程序，或者说专利复审委员会对数个无效请求进行了合并审理，则 数个无效请求是同时并存。相反，如果数个无效请求未共存于同一无效审查程序，或者说专利复审委员会未将数个无效请求合并审理，则可以说数个无效请求不是同 时并存的。
从专利权无效审查实务看，专利复审委员会将多个无效请求合并审理的情形极为常见，无论是同一当事人针对同一专利权 先后提出的数个无效请求，还是不同当事人就同一专利权提出的数个无效请求，只要前一个无效请求尚未做出审查决定，专利复审委员会通常都实行并案审理。并案 审理符合《审查指南》的有关规定，在一定程度上提高了行政效率。但是，专利复审委员会在无效审查实务中并案审理的范围似乎过宽，给专利权无效诉讼带来了较 多问题。
首先，专利法实施细则规定无效请求人应在提出无效请求后1个月内补充无效理由并提交相关证据，过期证据专利复审委员会有权不予受理。该规 定本来是为了提高行政效率，但即使是过了1个月的举证期限，如果无效请求人有新的证据或无效理由，仍可以以新的事实和理由再次提出无效请求，而专利复审委 员会通常会将两次无效请求合并审理。为了保证第二次无效请求中各方当事人的权利，针对第一次无效请求的审查决定实际上不得不延期做出，这在一定程度上抵消 了合并审理所提高的行政效率。
其次，对于多个无效请求人针对同一专利权提出的多个无效请求，专利复审委员会往往也要合并审 理，但实际上专利复审委员会在并案审理时，尤其是在宣告专利权无效时，通常并不是对所有无效请求及事实与理由都审查后才做出无效审查决定，往往是在部分无 效理由成立时，专利复审委员会就不再审查其他无效理由，直接宣告专利权无效。这就是说，并不是每个无效理由在并案审查都会被审查到，很可能有的无效请求人 提出的无效理由未被审查专利权就被宣告无效了。根据现行法律法规及司法解释的规定，以及目前司法实践的实际做法，在不服无效审查决定的专利权诉讼中，所有 的无效请求人都会被作为第三人由法院通知参加诉讼程序中，这不仅给法院的审理工作带来困难，而且对于无效审查决定中未予评述的无效理由的提出者来说，其参 加诉讼根本就没有什么积极性。诉讼的结果即使撤销无效审查决定，也应由专利复审委员会继续审查其原来未审查的无效请求及事实与理由并重新做出无效审查决 定，对该无效审查决定不服的，还可以再次提起行政诉讼。
再次，如果部分无效请求人不服无效审查决定起诉的，则无效审查决定对 于未起诉者是否生效？如果当事人先后起诉的，是一个案件还是几个案件？如何计算审限？如果是数个案件，法院可否合并审理？应由知识产权庭审理还是行政审判 庭审理？如果法院对前一个起诉已经做出了裁判，其他当事人仍在起诉期限内起诉的，则后诉能否做出不同于前诉的判决？如果后诉确实应做出不同于前诉的判决 的，两个裁判结果应如何协调？如果作为数个案件审理，一审判决后部分上诉的，则未上诉案件的判决是否生效？二审法院如果改判的，则如何与未上诉案件的一审 判决协调？
案例10：“双组变向永磁式步进电机”的实用新型专利权纠纷案
案情：
华 珲公司于2000年3月9日提出名称为“双组变向永磁式步进电机”的实用新型专利申请(简称本专利)，申请号是00216764.6，授权公告日是 2000年12月6日。本专利共有三项权利要求，其中独立权利要求1为：“一种双组变向永磁式步进电机，主要有两组相同的线圈与骨架(5)，分别固定在两 个底板(2) 、(10)上，骨架(5)上下各有一个定子，在两个定子壳体(3)之间有一个转子(8)，其特征在于：转子(8)是由5对对称均布的10个 磁极组成的。”
2002年7月26日，永赢公司和上海金陵智能电表有限公司（简称金陵公司）作为本案的第一请求人以本专利不 具备新颖性为由，向专利复审委员会提出了无效宣告请求。在2003年2月27日的口头审理过程中，其当庭增加无效宣告请求的理由为：本专利说明书没有公开 权利要求1中5对对称分布的10个磁极是如何形成的，故不符合专利法第26条第3款的规定；权利要求1不符合专利法第22条第4款、专利法实施细则第21 条第2款的规定；权利要求1－3不具备创造性。
2003年3月18日，永赢公司和电力表计公司作为本案的第二请求人以本专利不具备新颖性、创造性为由，向专利复审委员会提出了无效宣告请求。2003年7月25日，专利复审委员会针对第二次无效请求进行了口头审理。
2003年9月20日，专利复审委员会决定针对两次无效请求，合并做出第5489号决定，维持本专利权有效。
永赢公司和电力表记公司不服第5489号决定，共同向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在本案诉讼中，永赢公司、电力表计公司在对新颖性、创造性的认定存有异议的基础上，对关于专利法第26条第3款，第22条第4款的认定也提出了异议。
北 京市第一中级人民法院经审理认为：二原告在专利无效审查程序中并未提及专利法第26条第3款，第22条第4款的无效理由，其无权对第5489号决定中此部 分认定提出异议，故对上述理由不予审理。第5489号决定对本专利新颖性、创造性的认定正确，判决予以维持。
永赢公司和电力表记公司不服一审判决，提出上诉。北京市高级人民法院经审理认为：永赢公司分别作为两次无效宣告请求的请求人之一，其诉讼理由可以包括全部无效理由。二审判决撤销一审判决，发回重审。
评析：
本 案无效程序是由永赢公司分别与金陵公司、电力表记公司作为两个无效请求人，就同一个专利权分别提出的。两个无效请求之间时隔8个月，请求人不同，依据的证 据不同，理由不同，故应属于两个相互独立的无效宣告请求。但基于同一专利权，被告将两个本不相同的无效理由分别进行了口头审理后，合并做出了一个无效审查 决定，造成了法律关系的混乱，拖延了诉讼的进程，增加了专利权人的维权成本。由于行政诉讼是针对具体行政行为提出的，在被告只做出了一个行政决定的情况 下，人民法院也只能立一个行政案件，对两个本来独立的无效请求必须合并进行审理。但要注意防止当事人（如本案中的电力表计公司）通过诉讼增加无效理由。事 实上，如果通过民事审判方式审理专利权无效诉讼，则问题就可以得到解决。因为在民事诉讼中，由于主体不同，权利义务关系不同，两个案件缺乏合案审理的基 础，当事人仅就各自的无效请求提起诉讼，法律关系比较明确，其诉讼理由和主张自然也就清晰可辨了。
（九）、专利权无效诉讼中的第三人问题
在 专利权无效行政审查程序中，专利复审委员会对无效请求人提出的无效请求及事实与理由进行审查，专利权人作为与无效请求人对立的当事人，以被请求人的身份参 加专利权无效行政审查程序。在无效审查决定做出后，无论是请求人还是被请求人不服该决定的，均可在在收到通知后3个月内向人民法院起诉。根据我国专利法第 46条的规定，当请求人提起诉讼时，人民法院应当通知专利权人作为第三人参加诉讼；当专利权人起诉时，人民法院应当通知请求人作为第三人参加诉讼。从专利 法的该规定来看，第三人的范围是很明确的，当无效请求人与专利权人之任一方起诉而对方为起诉时，对方则为专利权无效诉讼的第三人。但在实践中，如何判断第 三人也存在着较大争议。
案例11：“一种保暖、保健内裤”的实用新型专利权无效案
案情：
1997 年1月24日，许建平提出名称为“一种保暖、保健内裤”的实用新型专利申请（简称本专利），该专利于1998年4月1日授权公告，专利号为 97200866.7。2003年1月至2003年9月间，第一百盛公司、大商集团、大统公司、双龙公司、三维公司、铜牛集团、白玫瑰公司、海林集团、上 海针织九厂、AB集团等10个无效请求人以本专利不具备新颖性和创造性为由，以不同的证据分别向专利复审委员会提出无效宣告请求。其中，上海针织九厂提交 的证据为塞西尔株式会社于1995年8月1日印刷发行的FALL&WINTER产品目录。专利复审委员会将上述无效宣告请求合案审理，并以上海针 织九厂提交的证据为现有技术，否定了本专利的创造性，从而做出第5706号决定，宣告本专利无效，对于其他请求人的证据及理由则未予评述。
许 建平不服该决定并提起了行政诉讼。北京市第一中级人民法院在审理过程中，依法通知上海针织九厂及其他九个请求人作为案件第三人参加诉讼。上述10个第三人 对第5706号决定分别发表了意见。一审法院经过审理判决维持被告做出的第5706号决定。本案上诉后，二审法院经过审理，维持了一审判决和第5706号 决定。
评析：
本案反映出的主要问题为诉讼中当事人地位及相互间法律关系。
根 据行政诉讼法的规定，凡是与被诉的具体行政行为具有利害关系的主体均可以作为第三人参加诉讼。专利法第46条规定，人民法院应当通知无效宣告请求程序的对 方当事人作为第三人参加诉讼。对于如何确定“利害关系人”和“对方当事人”的范围，具体讲，在本案中，应当通知哪些当事人作为第三人参加诉讼，存在很大的 困惑。这种困惑是由于该类案件采用行政诉讼模式带来的。将专利权无效诉讼定性为行政案件，必然将审查决定当作一个具体行政行为，而从行政诉讼的角度考量， 与该具体行政行为有利害关系的主体均可以作为第三人参加诉讼。故在本案中包括上海针织九厂在内的10个请求人与第5706号决定的结果均有一定的利害关系 的，可以作为第三人参加诉讼。但从实体法律关系来讲，各个请求人是以不同的证据请求宣告本专利无效，他们与专利权人之间形成互相独立的十个关于专利权效力 的争议，请求人相互之间并没有任何的法律关系。从决定实体内容上看，第5706号决定也与其他九个请求人没有利害关系，因为该决定并没有评述其无效理由和 证据。因此，本案中只有上海针织九厂符合“利害关系人”和“对方当事人”的条件，其他请求人不能作为第三人参加诉讼。但限于当前对专利权无效诉讼采用的行 政诉讼模式，法院只能通知所有的请求人均以第三人参加诉讼。这不仅为诉讼带来了不便，且其他请求人在诉讼中无法针对第5706号决定发表意见，导致了司法 资源的极大浪费，而且让无法发表意见的当事人参与诉讼，这本身就是一种失败。此外，本案还带来一个难以解决的问题：如果一审判决撤销了第5706号决定， 其他九个请求人能否就该判决提出上诉？如果采用当事人诉讼模式，将每个请求人与专利权人关于专利权效力的争议作为纠纷解决，则当事人的法律地位和法律关系 清晰，上述问题可以很好的解决。如果仍在现有行政诉讼的框架和模式内，则上述问题目前仍难以解决。
（十）、关于专利权无效诉讼案件在人民法院内部的分工问题
为 适应我国加入世界贸易组织的要求及促进我国专利制度发展的需要， 2001年7月修改的专利法对所有类型的专利均提供司法审查的机会，改变了以前当事人仅 可以对专利复审委员会就发明专利所做决定提起行政诉讼的状况。由此引发了此类案件在法院内部应由行政审判庭还是知识产权庭审理的争论。为协调行政审判庭和 民事审判庭在这方面的争执，最高法院于2002年5月21日下发了《关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复》（简称批复）对专利及商 标行政纠纷案件的分管进行了规定。《批复》指出“……对于人民法院受理的涉及专利权、注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或商标不服专利复审委员 会的无效宣告请求复审决定或者商标评审委员会的裁定而提起诉讼的行政案件，由知识产权庭审理；不服专利复审委员会或者商标评审委员会的复审决定或者裁定的 其他行政案件，由行政审判庭审理。……”
根据《批复》的精神，北京市高级法院于2002年8月13日下发了《关于执行〈最高 人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复〉及国际贸易行政案件分工的意见（试行）》（简称《意见》）。《意见》规定“……第 三、对于人民法院受理的涉及专利权或者注册商标专用权的民事诉讼，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会或者商标评审委员会决定或裁定而提起诉讼的 行政案件，由民事审判庭审理；第四、涉及专利权或者注册商标专用权的民事案件已经审结，当事人就同一专利或者商标不服专利复审委员会的无效宣告请求复审决 定或者商标评审委员会的裁定而提起行政诉讼的，该行政案件仍由审理原民事案件的民事审判庭审理；第五、人民法院受理的涉及当事人不服行政管理机关针对民事 争议所作决定的行政诉讼，由行政审判庭审理。若当事人就此专利或者商标不服专利复审委员会或者商标评审委员会决定或者裁定又提起行政诉讼的，由民事审判庭 审理；……”由此确立了此类案件在行政审判庭和知识产权审判庭的分工原则：无效宣告请求决定所涉及的专利如存在民事争议，则由知识产权审判庭审理，如不存 在民事争议，则由行政庭审理。这样的分工使得专利权无效案件形成在行政审判庭和知识产权审判庭两个审判序列并行审理的局面并一直延续至今。
然 而，该分工原则在最近中的运行却产生了新的问题：以是否有民事纠纷在先确定知识产权确权纠纷在知识产权庭和行政庭的审理分工没有规定相应的认定标准，给相 应的审判机构的实际审理带来了混乱。由于两庭在审理思路、审理范围、庭审模式以及裁判文书制作上存在显著差别，导致执法结果不统一，甚至“同案不同判”现 象的出现，有损司法权威。根据有关规定，北京市第一中级人民法院立案庭在知识产权庭和行政庭的分案依据是当事人之间是否存在民事纠纷在先。由于《意见》对 是否存在民事诉讼这一分案依据未规定相应的认定标准，使法院对于此类案件的立案工作完全缺乏可操作性和确定性。目前此类案件的分案工作完全取决于原告的表 态，如原告表述存在民事诉讼，则该确权纠纷案件划归知识产权庭审理；如原告表述不存在民事诉讼，则该确权纠纷案件划归行政庭审理。所以，此类案件的分案决 定权完全落到了当事人的手中。实践中，当事人的表态时常与事实相反，尤其是在立案阶段，对是否存在民事诉讼的说法难以查实，所以两庭的收案存在交叉，也就 是说，行政审判庭和民事审判第五庭目前都在审理应由对方审理的案件。此外，实践中还存在多方当事人针对一份无效决定起诉，却被分到两个庭分别审理的现象， 如2004一中行初字第947号专利无效行政纠纷案。该案由一中院知识产权庭审理，但是在开庭时发现一方当事人针对同一无效决定也提起另一诉讼案件 （2004）一中行初字第866号却由一中院行政庭审理。此外，还有案件原来由知识产权庭审理，经审查发回重审或再次起诉后又到了行政庭审理。有的案件当 事人主张有民事争议的也被分到行政庭，有的案件当事人没有主张有民事争议的却被分到知识产权庭审理，例如（2003）一中行初字第203号和（2003） 一中行初字第212号慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司与专利复审委员会、徐跃华外观设计专利无效纠纷案中，当事人完全一样，仅涉案的专利不同，却由两庭分别 受理。
事实上，以是否有民事争议作为分工依据，不但没有法律依据，而且不科学，违背审判规律，实践操作中已经造成混乱，极大 地损害司法权威。应取消这一分工依据，在现行法律框架体系中，从知识产权确权纠纷案件本身性质出发，将对两委的具体行政行为进行司法审查的授权争议交由行 政庭审理，而将两委对平等主体之间的民事争议做出的居中裁决的无效争议明确界定为民事案件，交由知识产权庭审理，法院可以对知识产权的效力做出判决。这样 的分工依据明确、科学，也符合知识产权确权案件的特点和案件的性质，实践中也不会发生混乱。
但是，由于授权争议和无效争议均 是对专利权、商标权的效力进行确定，涉及的均是民事主体的民事权利，虽然这样分工符合案件性质和特点，但对民事权利的确定由两个审判庭审理必然容易导致司 法标准的不一致。因此，这不是解决问题标本兼治的措施。应从本质上突破将专利权无效诉讼案件定性为行政案件的认识，正确把握专利权无效案件的民事诉讼性 质，尽快成立审理知识产权诉讼的专门审判机构，统一审理各种类型的知识产权案件，包括专利权无效诉讼案件。
三、专利立法建议
以 上从十个方面对中国目前专利权无效诉讼司法实践中存在的若干问题进行了探讨和研究。应当指出的是，这十个方面仅仅是冰山一角，并没有全面概括出目前中国专 利权无效诉讼司法实务中的所有问题。例如，关于专利权无效诉讼中的举证责任问题、关于专利权无效诉讼判决的法律适用问题、关于重复授权的无效诉讼问题等 等。
如果进一步考察出现这些问题的原因就会发现，将专利权无效诉讼错误地定性为行政诉讼是其中最主要、最根本和最为关键的原 因。应当说，以专利复审委员会为被告的专利权无效诉讼案件具有以下特点：第一，专利复审委员会做出的无效审查决定,明显不是单纯的做出行政处罚，而是带有 居间解决纠纷的性质。第二，专利复审委员会做出无效审查决定这一具体行政行为，主要依据一方当事人的请求，所依据的是法院审判民事案件的“请求原则”进 行。第三，专利复审委员会做出无效审查决定时，所依据的事实，带有很强的技术性（涉及众多技术领域以及科技前沿的各个方面）、复杂性（是否符合三性、公开 是否充分、修改是否超范围等），单一理由的很少，而交叉较多。第四，专利权无效争议后面一般都隐藏民事侵权争议，专利复审委员会一旦做出无效审查决定，无 论宣告一项专利权有效还是无效，往往涉及不同当事人的重大经济利益。
1985年4月1日施行的《中华人民共和国专利法》第 49条规定：“对专利复审委员会宣告发明专利无效或者维持发明专利权的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。” 最初受理专利权无效 案件时，仅考虑到无效审查决定系由专利复审委员会做出，专利复审委员会属行政机关，故将专利权无效案件作为行政案件处理。但由于当时我国还没有制定行政诉 讼法，虽然专利法并未明确规定专利权无效案件的民事案件的性质，也未明确将专利权无效诉讼定性为民事诉讼，人民法院根据我国民事诉讼法的有关规定，开始了 审理专利权无效案件的探索。可以说，专利权无效案件从一开始就具备了民事案件的本质，却挂了行政案件的名声，专利权无效诉讼虽然也具备了民事诉讼特征，但 也同样批上了行政诉讼的外衣。
现在看来，这种认识和做法都值得探讨。由于专利权是一种私权，与当事人的经济利益紧密相关，当 事人大多要寻求司法保护途径。此时，专利复审委员会虽然是行政机关代表国家做出具体行政行为，但在专利权无效诉讼中，其地位显得较弱，专利权无效诉讼似与 专利复审委员会无关，而是双方当事人围绕专利权的效力发生争议。针对无效审查决定，当事人之间的矛盾更突出，更激化。按照传统的行政与司法的分权标准，象 专利权无效诉讼这样的双方当事人之间的民事争议本应由人民法院依照民事诉讼法处理。因为，专利复审委员会做出的无效审查决定的确不同行政机关基于管理职能 而做出的行政处罚决定，无效案件在本质上并非行政争议。从国外司法实践来看，美国由专门的联邦巡回上诉法院、德国由专门的专利法院、日本由东京高等法院的 民事审判部来审理专利无效案件，而且均依民事诉讼程序处理。
我国专利权无效案件的审理走过了一条特殊的发展道路，也取得了举 世瞩目的成就，但无可否认的是，这条道路并非一帆风顺，仍然存在诸多的问题，而出现这些问题最重要的根源就是将专利权无效案件定性为行政案件，将专利权无 效诉讼定性为行政诉讼，这已经成为阻碍我国专利法的发展和国际交流的巨石。
因此，本文郑重建议，修改我国现行专利法，明确规定专利权无效诉讼为民事诉讼，人民法院依据民事诉讼法的规定审理专利权无效案件。具体说来可采取如下修改方式：
第 一种修改方式：将现行专利法第46条第2款修改为：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内依据《中 华人民共和国民事诉讼法》的有关规定向人民法院起诉。必要时专利复审委员会可以作为证人（或/和第三人）参加诉讼。”并可在专利法实施细则中增加规定专利 复审委员会在专利权无效诉讼中的地位及所享有的权利和承担的义务。
第二种修改方式：构建专利权无效诉讼的三审终审模式，明确将专利复审委员会作为专利权无效案件的一审机构。
第三种修改方式：仍保持二审终审模式，将目前专利权无效诉讼案件的一审法院和专利复审委员会合并，作为专利权无效案件的一审法院。
第 四种修改方式：如果知识产权法院能够成立，则可将知识产权法院作为专利权无效案件的终审法院，仍可以北京市第一中级人民法院或其与专利复审委员会合并后的 机构作为一审法院，或者构建专利权无效案件的三审终审制度，将专利复审委员会改造为专利权无效案件的一审法院，将北京市第一中级人民法院作为专利权无效案 件的二审法院。
本文认为：第一，无论采取哪种修改方式，均应明确专利权无效案件的民事案件性质，将专利权无效诉讼定性为民事 诉讼；第二，上述第二至四种修改方式不仅是专利法第46条第2款的修改，还涉及到专利复审委员会的设置、性质和功能的修改，甚至涉及到宪法及诉讼法的修 改，其难度较大，从目前来说似不现实。因此，本文建议在本次专利法修改中采取第一种修改方式，即仅明确专利权诉讼的民事诉讼性质，明确专利权无效案件应依 民事诉讼法的有关规定审理。
北京务实知识产权发展中心课题组