商业秘密司法保护问题研究
所属课题；专利法及其实施细则第三次修改课题项目
委托单位：国家知识产权局条法司
研究单位：务实知识产权发展中心
研究完成时间：2006年1月28日
一、国内研究成果综述
专 利侵权行为可以分为直接侵权行为和间接侵权行为。我国《专利法》第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未 经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进 口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口 其外观设计专利产品。”该条规定针对的是直接侵犯专利权的行为，而对间接侵犯专利权的行为，我国专利法没有专门规定。间接侵权行为是指，行为人自己没有进 行直接侵犯专利权的行为，但是却诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生起到了推波助澜的作用。 行为人在主观上有诱导或者唆使他人侵犯专 利权的故意，在客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。 还有文章将间接侵权表述为“未经专利权人同意唆使无权利用该项专利的人实施该专利的行为”。
专 利权人和社会公众利益的平衡问题，是专利制度最本质的问题。专利权人以公开自己的发明创造为代价，取得在一定时期和地域范围内独占实施该技术的权利。社会 公众有权在了解该专利所划定保护范围的基础上，从事正当的商业竞争和新技术的发明创造活动。当然专利权人保护自己合法利益的同时，不能伤害社会公众的利 益。专利制度如何在个人利益与公众利益、短期利益与长远利益之间把握“度”，就像走平衡木，需要不断调整和探索。如果过于宽松，专利权人的利益受到损害， 将打击他们发明创造的积极性，生产活动缺乏活力和动力，整个国家的经济生活、文化生活陷入死气沉沉的局面。 我国经济处在高速发展阶段的情况下，国家在不 同的经济发展阶段需要对其专利制度作适时的调整，以使专利制度真正起到利益平衡，激励创新的目的。早在专利法第一次修订之后，第二次修订之前就有专家、学 者提出，应当在下一次专利法的修订中加入关于间接侵权的规定。而国家知识产权局在相国务院提交的修改草案建议稿中也写入了禁止间接侵权的条款。经国务院审 议，在报全国人大常委会的专利法修改草案中删除了该建议，理由主要是TRIPs协议中没有关于专利间接侵权的规定，我国专利法不宜提供超出TRIPs协议 标准的保护力度。 TRIPs协议是我们正式加入的国际条约，我们应当使国内法与该协议的规定相适应，但同时，随着我国经济的发展和民众知识产权保护意识 的提高，并不排除我国按照自己的实际需要，修改法律在一些方面提供高于协议所要求的标准的保护。正如我国在1992年修订专利法时将直接侵权行为的范围由 制造、销售和使用扩大到进口一样，在第三次修订专利法时，将间接侵权制度加入专利法中，同样是为使专利制度更充分、更合理地发挥其制度设计上的作用。
关于专利间接侵权问题我国没有专门的著作进行论述，但有为数不多的关于间接侵犯专利权问题的文章，还有很多研究专利制度、知识产权制度问题的著作和文章涉及到间接侵犯专利权的问题。
国 内观点一致认为，我国法律、法规及司法解释中对间接侵犯专利权没有专门的规定，但实践中，十几年前，权利人就已经遇到了间接侵权问题，而法院和专利管理机 关在处理民事争议中，也已经审理了一些间接侵权的案件。在大多数纠纷中，作为认定间接侵权依据的是《民法通则》第一百三十条关于共同侵权的规定即“二人以 上共同造成他人损害的，应当承担连带责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第一百四十八条第一款的规定即“帮助他人实施侵权行为 的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”但是，对于我国法律中关于共同侵权的规定是否足以用来应对间接侵权的问题，间接侵权与共同侵权的关系等问 题，存在不同的看法，主要分两大类：
（一）、应当就间接侵权问题作出专门规定。有观点认为，没有专门关于间接侵犯专利的规定 给司法审判带来困难，为充分保护专利权人的利益，法院作出共同侵权的认定，仅仅是没有办法的权宜之计。在一些情况下，称作共同侵权是有些勉强，因为，称作 共同侵权必须有作为侵权主体的直接侵权者参与。同时，没有关于间接侵权的规定也不利于加强专利保护为盗用他人辛勤劳动所获得的专利成果而又不承担侵权责任 的人提供了可乘之机。 同时，也有学者以这样的理由来支持应当在专利法中专门规定间接侵权问题的规定，即我国现行的共同侵权制度不足以涵盖知识产权侵权理 论中的全部内涵：在内容上，间接侵权不同于共同侵权。共同侵权理论只包括共同实行行为以及教唆和帮助行为。而间接侵权行为中的共同实行行为实际上仍是直接 侵权行动的范畴，除了帮助、教唆行为外，间接侵权行为还包括二次侵权行为和代位侵权行为；间接侵权与共同侵权对主观状态要求不同；在因果关系上，共同侵权 行为较间接侵权行为对损害结果的原因力较强；对损害结果的同一性和行为的共同性要求不同。 还有学者认为，由于混淆了“tort”与 “infringement”的区别，造成在知识产权领域追究侵权责任时，一味要求“过错”要件。建议在修订现有知识产权法时，全面考虑知识产权侵权的特 点、平衡各方当事人的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，区分直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场 合，而不是‘一刀切’地否认前者或后者。
（二）、根据现有的关于共同侵权的规定就可以认定间接侵权。该观点认为专利间接侵 权的概念和间接侵权的法律规定，源于美国的专利法律制度。但其所涵盖的具体侵权行为，几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所涵盖。根据民法 通则第一百三十条以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条的规定，可以基本上对间接侵 权行为予以认定并追究民事责任。 还有观点认为，我国民法通则中没有“间接侵权”的提法，由于间接侵权的成立主要依直接侵权事实的发生为条件，即只有发生 直接侵权的事实后，才能确认间接侵权，因此，在专利审判实践中的间接侵权也即共同侵权。间接侵犯专利权行为的构成要件有：（1）有直接侵犯专利权的行为存 在；（2）与直接侵权行为有因果关系，即教唆、帮助、诱导直接侵权行为发生；（3）行为人主观上有过错，即行为人明知或应知其行为将导致直接侵权行为发 生；（4）行为具有违法性。只有同时具备以上四个构成要件的行为，才能认定构成间接侵权而成立共同侵权。
探讨间接侵犯专利 权的文章和著作从间接侵犯专利权行为的概念、构成包括行为类型、主观过错等，侵权客体、直接侵权与间接侵权的关系及建议的立法体例或间接侵犯专利权的判断 标准等进行了论述，而且所有的文章及著作均对其他国家涉及间接侵犯专利权的法律规定或判例进行了或多或少的介绍和分析，并力求能有所借鉴。
对于究竟今后在专利法中应怎样规定间接侵犯专利权的行为，或者说如何判断间接侵权行为的存在与否，国内尚有不同观点，分歧主要在：
1、关于间接侵犯专利权的行为类型。各种观点或从实践出发，或从其他国家的立法例出发，对间接侵权应当包括哪些行为种类进行了论述。
（1）、 应当将间接侵权行为仅限定为制造、销售、提供某种“产品”或者“物品”的行为。有观点认为，从民法通则和最高法院的司法解释出发，间接侵权行为从性质上讲 是共同侵权行为。但是，各国均将间接侵权行为限定为销售、提供某种“产品”或者“物品”的行为，并不包括除此之外的其他教唆、帮助行为，这体现了这些国家 在专利间接侵权问题上的审慎态度，我国也没有理由将间接侵权扩大到所有的教唆和帮助行为。 还有观点认为，间接侵权行为应当同直接侵权行为一起承担共同侵 权责任，但共同侵权中不一定存在间接侵权行为。 也就是说，间接侵权是共同侵权的一种，但不是所有的共同侵权行为都是间接侵权行为。北京市高级人民法院 2001年9月制定的关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》对间接侵犯专利权问题进行了规范，以便利北京市法院在审理这类案件时有一个统一的尺度。 其中对间接侵权行为作出了规定，即“对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接 侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备”。
间接侵权行为的行为类型与间接侵权与直接侵权的关系是 密切相关的。也就是说，如有学者所指出的，间接侵权的行为类型仅应包括销售或提供行为，否则间接侵权行为与直接侵权行为之间的联系尚未确立，不宜仅仅依据 推定，以“莫须有”的方式认定间接侵权行为成立。 还有观点认为，间接侵权行为的表现形式主要是制造、销售专利产品的零部件或专门用于实施专利产品的模 具，或者用于实施专利方法的机器、设备等。 但前提同样是直接侵权行为成立。
（2）、另一类观点则将更多的教唆、帮助行为也 认定为间接侵权行为。有观点认为，在审判实践中遇到的间接侵权行为主要有以下几种：（1）、制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的 专用设备或材料。在专利权有效期间，行为人制造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直接侵害原告专利权的故意，其行为与专利直接侵权行 为有着明显的因果关系。（2）、未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实 施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。受让方实施他人专利技术构成直接侵权，转让方则 起到教唆，帮助他人实施侵权行为的作用，而构成共同侵权，应当承担连带民事责任。有些学者还将专利权共有人未经其他共有人同意，擅自许可他人实施该专利技 术，或者擅自转让该专利权，或者擅自将该专利权作为股份与他人联营作为侵犯专利权行为进行论述。 另有一些观点认为，未经专利权人授权或许可，委托他人实 施专利权人的专利及擅自转让他人专利权的行为也属于间接侵权行为。 还有一些文章或教科书以原国家科委1992年出版的《中国知识产权制度》蓝皮书为依 据，认为间接侵权行为应当包括蓝皮书中所列举的五种情况，包括：（1）故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；（2）未经专利权人许可，擅自许 可他人实施专利技术；（3）专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三方实施专利技术；（4）专利权共有人未经其他共有人的 同意，而许可第三人实施专利技术；（5）技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人许可，而利用了其专利技术。 还有观点阐 明，参考蓝皮书的内容和专利法的规定，并结合有关实践，认为最常见的间接侵权行为是故意制造、销售、许诺销售、进口专利产品的关键零部件或者原材料，或者 专门用于实施专利产品的模具和实施他人专利方法的机器设备等；而擅自许可他人实施专利权人的专利以及教唆或者帮助他人实施专利侵权行为的行为，均属于间接 侵犯专利权的行为。 但上述观点的反驳派认为，从现有法律看，上述行为不应属于间接侵权，转让必然涉及专利产品和专利方法本身，有实施制造者存在，此时， 转让人不是构成间接侵权，而是与实施者构成共同侵权。 同时，未经许可的转让行为也可以通过规范的合同加以约束，不是必须通过侵权之诉来主张。
2、关于间接侵权的成立是否必须以直接侵权的存在和发生为前提。
（1）、 不应当把直接侵权的存在作为判断构成间接侵权的要件之一。不应把直接侵权的存在作为间接侵权的构成要件，理由是间接侵权是一种独立的法律行为，且间接侵权 发生在直接侵权之前，是直接侵权行为的预备阶段，把直接侵权存在作为判断间接侵权的一个要件在逻辑上有矛盾。 还有观点认为，间接侵权行为具有独立的归责 原则，即间接侵权人的行为并未落入原告专利权的保护范围，尽管专利公告意味着生产制造者有进行专利检索的义务，但对实施未落入专利权保护范围的技术方案的 行为人来说，因公告而推定其有过错未免有些苛刻。因此，间接侵权行为应适用过错归责单一原则；同时，间接侵权行为具有独立的构成要件。因此，间接侵权行为 具有独立性。
（2）、认定间接侵权行为必须以直接侵权行为存在为先决条件。另还有观点认为，认定间接侵权行为必须以直接侵 权行为存在为先决条件，专利侵权判断是知识产权领域中最困难的问题之一，当事人很难准确预言司法机关和行政机关的判断结论，因此，认定直接侵权行为存在及 间接侵权行为成立的先决条件的具备，应当有司法机关或行政机关作出并已经生效的认定直接侵权行为成立的判决和决定存在。 主要理由是，根据我国民法通则和 最高法院的司法解释的规定间接侵权行为从性质上说属于共同侵权行为，行为人应承担的法律责任是连带侵权责任，因此，将间接侵权规定为一种独立的行为有违我 国现行法律规定。还有更多观点也认为构成间接侵权必须以直接侵权的发生为前提，但承认在例外的情况下，可以直接追究间接侵权人的责任。如程永顺认为，间接 侵权行为相对于直接侵权行为而言是辅助性的，没有直接侵权行为，就没有间接侵权行为，间接侵权行为的成立是以直接侵权行为的发生为前提条件的，即只有当直 接侵权行为发生后，才追究间接侵权行为人的侵权责任。否则就破坏了专利侵权判定的一般准则，变成了对专利权的部分保护或者局部保护。但在实践中也不排除一 些例外，在专利法规定的“不视为侵权”的情况下，在直接行为人是以非营利为目的实施专利的个人的情况下可以直接追究间接侵权人的责任。 还有学者不同意间 接侵权必须以直接侵权为前提的提法，而提出间接侵权行为必须以知识产权法所保护的权利内容发生为前提的说法。 持“认定间接侵权行为必须以直接侵权行为存 在为先决条件”观点的学者当然也持“直接侵权必须已经实际发生”的观点。
3、关于构成间接侵权行为是否应以行为人的主观过错为前提。有著作从现行 的法律规定出发，认为最高法院关于民法通则若干问题的意见的司法解释第148条明确规定了行为人要有主观故意才承担间接侵权的责任。 另有著作从我国的国 情出发，认为我国实行专利制度的时间较短，国土面积较大，公众的专利意识较差，如果将非故意的间接侵权行为也像直接侵权一样追究责任，将可能造成执法上的 混乱。因此，在一般情况下，只有当行为人有主观故意时，才应承担间接侵权责任。 另有学者认为，对于间接侵权中的二次侵权和帮助侵权，行为人必须具备故意 这一主观要件，而对于间接侵权中的代位侵权，代位者的过错形式既可以是故意也可以是过失。 有少数观点认为，是否具有主观故意不影响对间接侵权成立与否的 判定，理由是间接侵权的行为后果是导致制造专利产品、适用专利方法，因此，专利法中关于直接侵权的规定同样可以适用于间接侵权，即在不知是专利权的专利产 品的情况下的制造行为，无论是善意还是恶意，均构成侵权。
对于主观过错应当达到什么样的程度即如何证明也有不同的观点。有 著作倾向于要求专利权人在提起间接侵权诉讼时证明：（1）被控间接侵权人知道有其专利权存在并且有效；（2）被控间接侵权人知道其产品的购买者没有获得实 施该专利的许可。 还有著作认为，积极诱导行为必须进一步对直接侵害结果加以认许，也就是达到“欲使侵害结果发生”的程度。现行判决无法解答怎样的实施足 以证明行为人“欲使侵害结果发生”，但专利权人似倾向以：对行为人知的要件加强证明，以支持行为人有欲使侵害结果发生之意。
4、 间接侵权行为的民事责任承担方式。多数观点认为，间接侵权行为从其性质上说应当属于共同侵权行为，行为人应当承担的法律责任是连带侵权责任。 也有观点认 为，间接侵权在主观过错、损害程度等方面往往小于直接侵权，如果让两个侵权人承担连带责任似欠公允，可令直接侵权人和间接侵权人分割承担侵权责任，只有在 分割责任无法实现致受害人权利难以主张时（如直接侵权人破产、逃匿等），才适用连带责任原则。
虽然专利法没有规定追究间接 侵犯专利权的法律责任，但我国各地法院已经依照民法通则及最高法院的司法解释作出过一些间接侵犯专利权的判决。我国法院早在1993年就遇到了间接侵犯专 利权的问题，可见，实践中出现间接侵犯专利权的问题不是一个新的现象，关键是界定间接侵权是否构成侵犯专利权的问题，是一国是否追究间接侵犯专利权行为法 律责任的问题，而这也是同一国的专利保护水平，而归根结底是经济发展水平所密切相关的。随着我国经济的发展，考虑我国加入WTO时所作出的承诺以及加入 WTO后我国专利法的修改所达到的对专利权的保护水平，在现阶段对间接侵犯专利权的行为进行制裁是符合我国法律整体的知识产权保护水平，符合我国所作出的 国际承诺的。
二、我国法院判例分析
不论在大陆法系还是英美法系，法律规范、法律解释以及司法对法律的发展都起着十分重要的作用，任何一方面的作用都不应当被忽视。在我国这样的成文法国家研究判例同样具有十分重要的意义。
下面选择几件关于间接侵权的案例，以分析出目前我国法院在处理间接侵权案件中所遇到的问题，同时也是立法中急需予以明确的一些问题。
（一）、太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司、阳泉煤矿电子设备二厂侵犯“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利权案
至 今有记载的，最早的并且比较典型的以间接侵犯专利权起诉并判决的案件应该是1993年的太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司（简称电子工程公司）、阳泉 煤矿电子设备二厂（简称电子设备厂）一案。此案由太原市中级人民法院一审，山西省高级人民法院二审。终审判决后，电子工程公司不服提出申诉，1995年提 起再审，最终由山西省高级人民法院调解结案。
原告申请的“磁镜式直流电弧炉”实用新型专利于1986年8月22日授权。 1992年2月原告专利的一职务发明人离休到电子工程公司任顾问，1992年5月10日，电子工程公司接受某台湾公司在香港的代理公司的委托加工四只激磁 线圈，总金额6万美元。1992年6月1日，电子工程公司又委托电子设备厂加工这四只激磁线圈，总金额29万元人民币。
原告在起诉前向一审法院提出诉前保全申请，并提供了担保，一审法院于1993年3月15日对两只激磁线圈及资料采取了保全措施。
一 审法院经审理认为，被控侵权物只有覆盖了原告专利的全部必要技术特征才构成对原告专利权的侵害，而本案二被告生产的激磁线圈并未覆盖原告专利的全部技术特 征，故不对原告构成专利侵权。原告申请诉讼保全错误，应当赔偿被告所受到的损失。故判决驳回原告的诉讼请求，并判令原告赔偿被告损失22 848元。
太 原重型机器厂不服一审判决向山西省高级人民法院提起上诉，认为电子工程公司及电子设备厂的行为构成间接侵犯专利权，请求二审法院撤销一审判决，判令二被上 诉人赔偿太原重型机器厂的损失。二审法院审理期间，委托某研究所就上诉人的专利技术方案与电子工程公司提供的台商磁会切电弧炉技术方案进行了鉴定，认为二 者在原理、结构、效果、手段等方面基本相同。
二审法院认为，电子工程公司未经上诉人即专利权人的许可，为直接侵权人加工用于 专利产品核心内容的专用部件――激磁线圈，主观上具有诱导他人直接侵权的故意，且电子工程公司的行为与直接侵权有明显的因果关系，构成间接侵犯上诉人的专 利权。电子设备厂受电子工程公司的委托，加工生产了专利产品的专用部件――激磁线圈，客观上构成共同间接侵权，应与电子工程公司共同承担侵权赔偿责任，但 电子设备厂不具有侵犯专利权的故意，故应减轻处罚。
二审法院判决撤销一审判决，二被上诉人立即停止侵权行为，电子工程公司赔偿上诉人损失519 600元，电子设备厂对其中29万元承担连带赔偿责任。赔偿后，有权向电子工程公司追偿。
二 审判决后，电子工程公司不服进行申诉，山西省高级人民法院遂裁定停止原生效判决的执行，提起再审，并对涉案技术重新进行了鉴定。二审期间，电子工程公司向 国家专利局提出宣告太原重型机器厂涉案专利无效的请求。再审期间，当事人达成和解：双方同意就“太原重型机器厂诉电子工程公司及电子设备厂专利侵权案”及 “电子工程公司请求宣告太原重型机器厂专利无效案”，不再互相追究责任，法院据此出具了调解书。
本案最终以调解的方式结案， 其结果对双方当事人来讲是双赢的，应当说其社会效果是好的。但本案所涉及的法律问题并没有就此解决。本案一审法院认定被告行为不构成侵权，理由是被控侵权 产品的技术特征没有完全覆盖原告专利的权利要求；二审则认定构成间接侵权，其依据是《民法通则》第130条关于共同侵权的规定。认定构成间接侵权的理由 是：1、被控构成间接侵权的产品是专门用于加工涉案专利产品的；2、被控间接侵权的产品是用于加工涉案专利产品的核心内容的；3、无论是否具有“诱导他人 直接侵权”或“侵犯专利权”的故意均可以构成间接侵权，只是在赔偿责任的承担上有所不同。而“诱导他人直接侵权”是如何证明的，从本案二审判决中也无法看 出。4、间接侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。
（二）、南海市富士宝家用电器有限公司诉南海市南庄龙津明兴塑料厂侵犯外观设计专利权案
原 告生产的DK203型“电热开水瓶”于1997年5月21日被授予外观设计专利权，专利号为ZL96308427.25。南海家乐仕电器有限公司（简称家 乐仕公司）生产的GD601、GD602电热开水瓶被广东省佛山市中级人民法院判定侵犯了原告的外观设计专利权。现原告起诉被告为家乐仕公司生产侵权产品 的部件，构成间接侵犯原告的专利权。
广东省佛山市中级人民法院作为一审法院认为，被告生产销售的外壳、冷水盅、盅板部件是只 能用于侵权产品的部件及适用于侵权产品的模具。而被告先为原告生产DK203型电热开水瓶的部件，后改为家乐仕公司生产GD601、GD602电热开水瓶 的部件，因此，其主观上有帮助侵权人实施直接侵权的故意，被告的侵权的行为与直接侵权有明显的因果关系，构成对原告的间接侵权。故判决被告停止生产侵权产 品的部件和提供生产模具，赔偿原告损失8万元，律师费6000元。被告不服一审判决提出上诉，广东省高级人民法院二审维持了一审判决。
本 案是不太多见的外观设计专利侵权案件中判定构成间接侵权的案件。外观设计的保护范围以表示在照片或图片中的该外观设计专利产品为准。本案一、二审法官认定 被告构成间接侵权主要考虑了1、直接侵权已经实现。2、被告生产销售的产品部件、模具只能用于生产侵权产品。3、被告帮助直接侵权人即家乐仕公司实施直接 侵权的故意明显，理由是被告先前为原告生产零部件，后又改为家乐仕公司生产相同的零部件，其应当知道原告拥有外观设计专利权且其行为会侵犯原告的外观设计 专利权。4、被告的行为与直接侵权有直接的因果关系。
（三）、兰州铁路局科技研究所、海龙设备厂诉北京跃特环保设备厂侵犯“连续式离子交换处理方法”专利权纠纷案
兰 州铁路局科技研究所是“连续式离子交换处理方法”发明专利的专利权人。该专利的权利要求书载明：1、一种连续式离子交换处理方法，其特征在于将两个以上的 离子交换柱，通过管路连接到一个立体旋转阀上，调节该旋转阀，统一对各离子交换柱进行控制，各柱即按周期分别同时进行生产、再生产、清洗及停床等作业。 2、一种实施权利要求1所述方法的立体旋转阀，其特征在于它是由固定不动的壳体及锥形阀芯组成，阀芯设于阀体中间，阀芯可转动，在壳体与阀芯上均按需要设 有对应的孔洞，当阀芯转动后，阀芯与阀壳体上的孔洞对位沟通。
兰州铁路局科技研究所授权其下属的科技开发部与海龙设备厂在北京市、河北省独家实施“连续式离子交换处理方法”专利技术。
北 京跃特环保设备厂生产的5种型号的软化水交换器的共同特征是：由几个交换柱组成，分别用管路与旋转阀壳体相连，在旋转阀上设有原水进水管，再生液管，排废 液管及出水管，旋转阀芯与旋转阀壳体相配合。其中，阀芯设于阀体的中间，阀芯可转动，在壳体与阀芯上均按需要设有对应的孔洞，当阀芯转动后，阀芯与阀壳体 上的孔洞对位沟通。
一审法院认为，涉案专利权利要求1 是一种方法专利，被告所生产的产品如投入使用，使用者就必然会实施原 告的方法专利技术。被告生产、销售专门用于该方法的设备，为使用该专利方法的单位和个人提供专用设备，同时在被告的产品说明书中进行了如何使用专利方法等 方面的诱导，更证明了被告的主观故意。涉案发明的权利要求2是一项独立权利要求。被告产品中包含的旋转阀，其特征完全落入了权利要求2的保护范围，构成对 专利权人的侵权。
一审法院判决，被告立即停止生产销售侵权产品，赔偿二原告30万元人民币，向专利权人赔礼道歉。被告不服一审判决，提出上诉，二审法院调解结案。
本 案中一审法院认定被告间接侵犯了原告的专利权主要理由是：1、法律并未排除间接侵权人独立承担侵权责任。虽然原告没有将直接侵权人作为被告，但直接侵权人 可能因其非经营目的的使用而不侵权，而本案被告作为间接侵权人，其行为给原告造成了明显损失，故被告应承担间接侵权的责任。2、被告生产、销售的设备是专 门用于实施原告专利方法的。3、被告诱导他人实施直接侵权的主观故意明显，理由是被告在说明书中写明了如何使用专利方法。
（四）、刘雪华诉济南开发区鑫环能锅炉研究所、济南新正能源设备有限公司侵犯“多功能均匀分层燃烧装置”实用新型专利权案
刘 雪华的“多功能均匀分层燃烧装置”于1997年12月19日获得实用新型专利，专利号ZL96227605.7。其权利要求书载明独立权利要求为：1、一 种多功能均匀分层燃烧装置，主要有皮带输煤机（1）、煤仓（5）、落煤管（6）、小煤斗（11）、滚筒给煤机（14）、煤颗粒筛分板（21）、刮煤板 （15）、前炉拱（23）、炉排（24）、后炉拱（26）、老鹰铁（25）和前后二次风（28）、（27）等组成，其特征是前述滚筒给煤机（14）与小煤 斗（11）底板末端的间隙处装有密封构件（13）；该密封构件（13）可以是放在小煤斗（11）底板末端和靠近滚筒给煤机（14）滚筒表面的L型板，在其 有拐角的一端斜压在滚筒表面上封住漏煤，另一端有转轴，当滚筒转动时，L型板有拐角的一端在滚筒上滑动既封住漏煤又起到刮煤的作用；所述密封构件 （13），也可以是焊有带安装孔板的弧形板，固定在小煤斗（11）的底板上封住漏煤。鑫环能研究所和新正能源公司生产、销售的ZFG锅炉分层给煤机主要有 小煤斗、滚筒给煤机、煤颗粒筛分板、刮煤板、密封构件组成。密封构件呈L型，安装于滚筒给煤机与小煤斗底板末端的间隙处，L型板的直边接触滚筒以封住漏煤 及刮煤。
济南市中级人民法院一审认为，对比专利的独立权利要求和被控侵权产品，二者有下列不同：1、主题名称不同。刘雪华专 利主题名称为一种多功能均匀分层燃烧装置，被控侵权产品名称为锅炉分层给煤机。2、被控侵权产品没有完全覆盖专利独立权利要求所记载的与现有技术共有的必 要技术特征。被控侵权产品没有皮带输煤机、煤仓、落煤管、炉排、前后炉拱、老鹰铁、前后二次风等技术特征。3、被控侵权产品与专利独立权利要求特征部分所 限定的技术特征不同，专利技术密封构件L型板有拐角的一端斜压在滚筒表面上，而被控侵权产品的密封构件L型板直边接触滚筒。被控侵权产品未完全覆盖专利的 全部必要技术特征，二者既不相同也不等同，鑫环能研究所和新正能源公司生产销售被控侵权产品未侵犯刘雪华的专利权。判决驳回刘雪华的诉讼请求。
刘 雪华不服一审判决，向山东省高级法院提起上诉，认为济南开发区鑫环能锅炉研究所、济南新正能源设备有限公司间接侵犯了其专利权，请求撤销原判，依法改判。 二审法院认为，本案有两个焦点问题，一是两被上诉人制造、销售、安装ZFG锅炉分层给煤机等行为不构成对刘雪华专利权的直接侵权。
二 是两被上诉人生产的ZFG锅炉分层给煤机亦不构成对刘雪华的实用新型专利权的间接侵权。理由如下：1、两被上诉人的行为必须在与他人的行为构成共同侵权的 情况下，才可能构成对专利权的间接侵权。①本案中不存在两被上诉人之外的他人的行为构成对实用新型专利权的直接侵权的事实。②ZFG锅炉分层给煤机本身的 技术特征中还缺少专利中的“刮煤板”这一技术特征。从①②的论证内容可以得出的结论是ZFG锅炉分层给煤机与“现有锅炉”的分层燃烧给煤装置的结合体的技 术特征愈加无法完全覆盖专利的全部必要技术特征。该“结合体”的使用者（即使是为营利而使用）的行为也就不能构成对专利权的直接侵权。那么，本案中，没有 直接侵权事实的存在，间接侵权就无从谈起。2、ZFG锅炉分层给煤机也不构成专用于涉案实用新型专利产品的关键部件。①ZFG锅炉分层给煤机中没有“刮煤 板”这一技术特征，其“L”型密封刮煤机构与刘雪华专利中的“L”型密封构件既不相同，也不等同。显然，ZFG锅炉分层给煤机无法成为专利产品的关键部 件。②退一步讲，即使ZFG锅炉分层给煤机构成了专利产品的关键部件，它也不是只能专用于 “多功能均匀分层燃烧装置”实用新型专利产品的专用产品。所 以，两被上诉人生产、销售、安装ZFG锅炉分层给煤机等行为不构成对专利权的间接侵权。故二审判决驳回上诉，维持原判。
本案 二审法院对被控侵权人是否构成对专利权人专利权的间接侵犯从以下方面进行了分析：1、是否存在直接侵权行为，即被控侵权人生产的产品安装使用后，是否直接 侵犯了专利权人的专利权。2、被控侵权产品是否是专利产品的关键部件。3、被控侵权产品是否是专用于专利产品的。鉴于以上三点的答案均是否定的，因此，法 院认定不存在间接侵权。
（五）、北京英特莱特种纺织有限公司（简称英特莱公司）诉北京东铁热陶瓷有限公司（简称东铁公司）侵犯“全耐火纤维复合防火隔热卷帘”实用新型专利权案
英 特莱公司是2001年3月1日获得授权的“全耐火纤维复合防火隔热卷帘”实用新型专利的专利权人。该专利权利要求1和2为，1、一种全耐火纤维复合防火隔 热卷帘，其特征在于包括耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝、铝箔、连接螺钉和薄钢带，其中，耐火纤维毯夹在二层耐火纤维布中间，在耐火纤维毯中放置 耐高温不锈钢丝和铝箔，薄钢带在耐火纤维布的外部，通过连接螺钉将薄钢带、耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝和铝箔连接在一起。2、如权利要求1所 述的全耐火纤维复合防火隔热卷帘，其特征在于包括耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝、贴铝箔的耐火纤维布、连接螺钉和薄钢带，其中，耐高温不锈钢丝 在耐火纤维毯的中间，耐火纤维毯的二边分别是耐火纤维布和贴铝箔的耐火纤维布，通过连接螺钉将薄钢带、耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝和贴铝箔的 耐火纤维布连接在一起。该专利说明书附图3、4标明，耐高温不锈钢丝和铝箔分别设置在耐火纤维毯的一侧或中心。
2001年 7月14日，英特莱公司及北京英特莱技术公司在《人民公安报》上刊登了律师声明，写明英特莱公司是ZL00234256.1号全耐火纤维复合防火隔热卷帘 实用新型专利的专利权人，说明了专利技术的结构，并对未经许可生产、销售及使用专利产品的单位及个人发出警告，要求其停止侵权行为，否则承担一切不良法律 后果。
2001年7月5日，英特莱公司以公证方式取得东铁公司总经理商连增提供的该公司制造、销售的特级防火 卷帘帘面样品两件及其与北京国汇装饰材料厂购销特级防火卷帘合同样本。帘面样品具有以下结构，玻璃纤维布、耐高温纤维布、耐火纤维毯及贴铝箔的玻璃纤维 布。其中耐火纤维毯的两边分别是耐火纤维布和贴铝箔的耐火纤维布，不锈钢丝在耐火纤维毯一侧。
东铁公司董伟于2001年7月11日给王伟先生的信中表明东铁公司制作的无机布复合卷帘门的结构包括玻璃纤维布、防火布、防火毯及防辐射布。该卷帘门中横向间距每500mm有不锈钢丝绳，纵向间距每500mm由用户自行加一条扁钢。
东铁公司商连增给王立文先生信中介绍了与前述结构同样的卷帘门，并注明不含扁钢及固定的价格为每平方米145元。
2001 年3月至2002年4月，东铁公司先后向深圳市蓝盾实业有限公司、保定九华门业有限公司、北京市通州永成陶瓷纤维制品厂、深圳市方大安防技术有限公司、深 圳鹏基龙电安防股份有限公司、深圳宝盾防火器材厂、杭州新兴卷闸厂及杭州钱江阻燃材料厂等单位销售被控侵权产品。
二审法院认 为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。在解释专利权利要求时，应当以专利权利要求书记载的技术内容为 准，而不是以权利要求书的文字或措辞为准。二审法院同意专利复审委员会在第4983号无效宣告请求审查决定中对涉案专利独立权利要求和从属权利要求的认 定，即“权利要求2所保护的技术方案就是用权利要求2限定部分的技术特征‘耐火纤维毯的二边分别是耐火纤维布和贴铝箔的耐火纤维布’这一铝箔设置方式代替 权利要求1特征部分的技术特征‘耐火纤维毯夹在二层耐火纤维布中间，在耐火纤维毯中放置耐高温不锈钢丝和铝箔’的铝箔设置方式。即在本专利权利要求1的技 术方案中铝箔设置在耐火纤维毯中间，在权利要求2的技术方案中铝箔设置在耐火纤维毯旁边，两者并不矛盾”。
鉴于此，二审法院 认为，英特莱公司公证取得的东铁公司产品的结构与专利权利要求2所述技术方案相比仅缺少连接螺钉和薄钢带这一技术特征。而未加装连接螺钉和薄钢带的东铁公 司产品是专用于制造涉案专利产品的半成品。东铁公司商连增给王立文先生的信说明，上述产品须加装薄钢带和连接螺钉配套安装使用。东铁公司制造了专用于专利 产品的半成品，生产这些半成品的目的是销售给他人用于实施专利技术，且东铁公司已经将上述产品销售给其他企业，系帮助他人实施专利侵权行为。在英特莱公司 刊登了律师声明后，东铁公司仍生产和销售专用于制作专利产品的半成品，并告知客户其产品须加装薄钢带和连接螺钉，应认定其行为具有主观故意，构成间接侵犯 专利权。判决维持一审判决，即东铁公司立即停止制造、销售侵犯专利权的特级防火卷帘、防火卷帘、防火无机卷帘产品的行为；赔偿原告经济损失合计 216 716元。
本案中法院确定间接侵权成立的要件有：1、直接侵权已经实现。认定直接侵权的实现的证据是被控间接侵权人 将被控侵权物销售给了第三人。2、被控间接侵权产品是专用于专利产品的，是专利产品的半成品。3、间接侵权人具有帮助直接侵权人直接侵犯专利权的故意。专 利权人已经在报纸上刊登了声明，并说明了其专利产品的结构；而被控间接侵权人仍告知客户其产品的使用方式，而这种使用即会侵犯专利权人的专利，从而具有了 侵犯专利权的故意。
（六）、“高压电器用无碱无蜡玻璃纤维绝缘带的制作方法”专利侵权案
2004年，南京市中级人民 法院在审理“高压电器用无碱无蜡玻璃纤维绝缘带的制作方法”专利侵权一案中，曾认定两被告分别实施原告专利权利要求的前后两个步骤。虽然其单独实施的行为 都不落入原告专利权保护范围，但两被告存在共同侵权的故意，其共同目的是为了规避法律，整体实施原告专利所保护的技术方案。故法院认定两被告的行为属相互 提供便利条件的间接侵权行为。本案二审被江苏省高级人民法院改判，认定被告的公知技术抗辩成立，不构成对原告专利权的侵犯。但本案中所引发出的问题还是值 得思考的，因为，间接侵权行为表现为间接侵权人制造、出售专门用于专利产品的部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料等，而对于不同被告分别实施方法专 利中的不同工艺步骤构成间接侵权的情形，我们认为，不应当从“两被告实施原告专利权利要求的前后两个步骤”的角度，从而“认定两被告的行为属相互提供便利 条件的间接侵权行为”。按照本案已知的情况，实施在后步骤即最终步骤的被告构成直接侵犯专利权，而实施在先步骤的被告，如果其实施的在先步骤是准备材料和 设备等行为，或是制造半成品和专用部件的行为，则其行为可能构成间接侵犯专利权。
最高法院的法官也曾撰文提到，在司法实践 中，中国法院对行为人并未制造完整的专利产品，而制造专门用于某项专利产品的零部件供他人制造专利产品的行为，也按侵权追究法律责任。中国专利法未规定" 间接侵权"的名称，但中国民法通则第一百三十条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第一百四十八条第一款规定，教唆、帮 助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。此种行为构成要件是：（1）行为人制造的零部件只能用于制造专利产品，除此之外，不能作其 他使用。如果行为人制造的零部件既能用于制造专利产品，又能用于制造其他产品，则不构成这里所说的共同侵权。（2）有直接侵权行为的存在。即行为人制造、 销售的零部件确实被他人用来制造专利产品。在上述两个要件同时具备条件下，方能被认定为侵权。
而从上述案例中不难看出，虽 然对追究间接侵权人的侵权责任在司法实践中并无歧义，但由于没有关于间接侵权的法律规定，在遇到间接侵权的案件时，尚可以援引的只有《民法通则》和《最高 人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》中关于共同侵权的规定。而将共同侵权的规定适用于专利间接侵权领域，有诸多理论上的不通顺。仅从操作上讲， 共同侵权的规定也不能解决认定间接侵权需要解决的问题，也不能解决追究间接侵权人的侵权责任与专利侵权判定“全面覆盖原则”的矛盾。首先，对何种行为应当 按照间接侵权行为追究责任没有清晰的界定。第二，从当事人或律师提出主张或答辩、反驳到法院查证、认定都缺乏充分的法律依据。第三，构成间接侵权行为的要 件究竟有哪些。在论证时，符合什么样的条件才能构成间接侵权个案中的差别比较大。不同案件的律师或法官在查证或论证时，会侧重不同的角度，侧重其中几个要 件，随意性大，使案件的结果缺乏一致性和可预测性。各地法院所判决的侵权案件在构成间接侵权行为与应当承担间接侵权的民事责任的区别，关于直接侵权和间接 侵权的关系，关于如何判定“存在直接侵权行为”，关于被控间接侵权人应当具备何种“故意”即应承担侵权责任，关于如何理解被控侵权物品是“专用于”间接侵 权，关于是否要求被控侵权物品是构成专利的实质性部件等诸多环节上存在不同和分歧。
另外，由于法律没有关于间接侵权的明确规定，在很多情况下，当事人或律师往往选择不用间接侵权主张或不通过诉讼解决涉及间接侵权的纠纷；而法院也在多起涉及间接侵权的案件中，由于没有明确的法律依据，只好反复作当事人的工作，最终以调解的方式结案。
三、国外经验
（一）、美国
1、法律规定及分析
美 国的判例法早于其制定法80多年即承认了间接侵犯专利权也是侵犯专利权的行为。1871年美国法院即在Wallace v. Holmes案中认定了制造 销售用于专利产品实质性部分的非专利部件是侵犯专利权的行为。此后，美国法院在判定间接侵权时适用的标准不同并作出了相互矛盾的判例，造成间接侵权判定上 的争议和困惑，因此，1952年美国修订专利法时，将间接侵权明确规定于立法中，阐述了间接侵权的含义。1984年、1994年美国国会又对专利法进行了 修订，对其中第271条“专利侵权”也做了一些修订。
美国专利法第271条规定，“（a）除本章（title）另有规定的以外，在专利保护期内，任何人未经授权，在美国制造、使用、许诺销售或者销售专利产品，或者将专利产品进口至美国的，构成侵犯专利权的行为。
（b）任何积极引诱他人侵犯专利权的人负有专利侵权的责任。
（c） 任何人在美国许诺销售或销售构成发明实质部分的专利装置、产品、组合品和组合物的部件，或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果行为人明知这样的部 件、材料或装置是为侵犯专利权专门制造的或专门改制的，而不是一种常用商品或者具有实质性的非侵权用途的商品，该行为人就负有间接侵权 （contributory infringement）的责任。
(d) 专利权人曾经从事以下一种或者几种行为时，不构成滥用专利权或者非法延伸专利权，仍应享有从侵权或者间接侵权中所获得的救济：
（1）对他人所从事的未经其同意即会构成间接侵权的行为收取使用费；
（2）许可或者授权他人从事如果未经其同意即会构成间接侵权的行为；
（3）对侵权或者间接侵权行为行使其专利权；
（4）拒绝向他人发放许可或者允许他人使用其专利权；
（5）为专利许可或者销售专利产品附加条件，即必须订立另一项专利的许可合同或者购买另外的产品，除非专利权人对作为附加条件的专利或者专利产品拥有市场支配力。
（e）略
（f）(1) 任何人未经专利权人许可，在美国或者向美国提供或者导致提供专利的全部或者基本部件，虽然这些部件没有或者没有完全组装起来，但行为人积极诱使这些部件在美国领土外完成组装的，假如组装行为发生在美国则会侵犯专利权，则行为人应承担侵权责任。
（2） 任何人未经专利权人许可，在美国或者向美国提供或者导致提供任何专利部件，这些部件是为侵犯专利权而专门制造或者改制的，并且不是常用商品或者具有实质性 非侵权用途的商品，虽然这些部件没有或者没有完全组装起来，但该人知道这些部件将在美国领土外完成组装的，假如组装行为发生在美国会侵犯专利权，则该人应 承担侵权责任。
(g)-(i)略”
a项非常明确地规定的是直接侵权，但对于b、c、f项之间的关系，则存在不同的观点。
关于 b、c项的规定是否属于同一类。在美国，有观点认为专利侵权可分为两大类，直接侵权和非直接侵权（indirect infringement），后者又 包括引诱侵权(inducement of infringement)和间接侵权(contributory infringement)。还有观点认 为间接侵权（contributory infringement）包含了b项的积极引诱（active inducement）与c项的间接侵权 （contributory infringement）。 另有观点认为第271条规定了三种不同的侵权行为，即a项规定了直接侵权，b项规定了非直接 侵权（indirect infringement），c项规定间接侵权(contributory infringement)。我国有观点认为，在美 国专利领域中，indirect infringement与contributory infringement经常交替采用，基本上具有相同的含 义。 另有观点认为，帮助侵权、二次侵权、代位侵权共同组成了间接侵权，美国专利法第271（b）条规定的是帮助侵权。
但 是，没有争议的是，直接侵权和非直接侵权（indirect infringement）的区别主要体现在对侵权人主观状态要求不同。直接侵权中，只要侵 权人实施了法定的侵权行为就成立侵权，而不论侵权人是否存在主观过错。也就是说，侵权人不能以其没有故意或者不知道进行抗辩。非直接侵权 （indirect infringement）则不然，除了要求侵权人实施了法定的侵权行为外，还要求侵权人具有相应的主观过错。
引 诱侵权要求侵权人具有主观故意，间接侵权(contributory infringement)则要求明知，侵权人可以以不具有主观故意或者不知道进行 抗辩。例如，在Hewlett-Packard Co. v. Bausch & Lomb Inc. (1990)案中，法官认定现有证据不能 证明被控侵权人Bausch & Lomb公司主观上有诱使他人侵犯专利权的意图，因此判定其不构成引诱侵权。在b项的规定是否属于间接侵权范畴 的问题上，该案法官Rich主张，b项规定的是间接侵权（contributory infringement），虽然侵权人没有实施a项规定的各种构成 直接侵权的行为，但是行为人主观上具有导致、帮助、教唆他人侵权的故意，并且司法中法官多通过侵权人（contributory infringer）销 售的部件不具有“实质性的非侵权用途”来推定侵权人具有主观上的故意。
我们认为，对比b项与c项的规定，两种侵权行为至少 在以下两个方面不同：1、侵权人实施的行为不同。b项下没有具体限定侵权人的行为方式，仅概括性地规定了侵权人实施的行为是导致、帮助、教唆他人实施侵权 的行为。c项中则具体列举了行为方式即许诺销售及销售，还对许诺销售、销售的对象作了严格规定。2、侵权人的主观故意不同。b项下侵权人主观上有积极诱使 他人侵权的故意。而c项只要求侵权人明知即可，而不要求侵权人主观上具有诱使他人侵权的故意。
关于f项的规定是否属于间接侵 权。1984年美国再度修订专利法时增加的f(2)项，曾经被认为是间接侵权行为。但由于间接侵权成立必须以直接侵权发生为前提，而在f(2)项情形下， 有可能不发生直接侵权，因此现今多数认为f项的规定只是扩大了美国专利侵权的地域管辖范围，使其延伸至美国领土以外，从而突破了专利权的地域原则，而不是 对间接侵权行为的规范。
2、判例
众所周知，美国实行判例制度。间接侵权正是在判例中发展形成的，一些重要的判定间接侵权的原则虽然没有写进成文法，却存在于判例法中，并且长期以来一直被遵循。
关 于间接侵权的判例，可以1952年国会将间接侵权写入法律为分水岭，分为两个时期。1952年之前的判例，由于没有立法的统一指导，并且不同法院或者不同 时期的同一法院在处理间接侵权与禁止滥用专利权等原则之间关系上的取向不同，导致这一时期法院的判决存在很大的差异。1952年之后，国会以立法的形式明 确了间接侵权与滥用专利权原则各自的范围，加入了d项规定，以在保护专利权人的利益与禁止滥用专利权原则之间中找到平衡点，因此后一时期的判例相对统一。
(1)、Wallace v. Holmes（1871）
这是美国最早提出间接侵权的判例。
该 案中，专利权人发明了一种新的用于煤油灯的燃烧装置。为了使权利要求的撰写符合专利授权的要求，本专利还包括了为了使用燃烧装置必需的通用的储油器 （standard fuel reservoir）、灯芯管（wick tube）和灯罩，是一项组合专利。被控侵权人销售的产品包含这种新的燃烧装 置，但却不包含灯罩。由于被控侵权人没有完全复制专利产品，因此其行为不构成直接侵权。法院认为，购买被控侵权人产品的人必定会再买一个灯罩并将它们组合 在一起，构成侵权，因此被控侵权人阻碍专利人权利的实现是可以察觉的。虽然依据法律，购买者的组合行为构成侵权，但让专利权人逐个找到并起诉那些无辜的购 买者是不可行的，因此，法院允许专利权人对被控侵权人行使专利权。
(2)、Leeds & Catlin Co. v. Victor Talking Machine Co.213U.S.325（1909）
该案的重要意义在于美国最高法院在本案中认可了康涅狄格巡回法院作出的上述关于间接侵权的判决。
Victor Talking Machine 公司拥有一项唱片与唱针的组合专利，Leeds & Catlin公司制造了专用于涉案专利中的唱片。法院认定，尽管唱片本身并未获得专利，但却 是运用涉案专利所必需的，而且唱片与唱针的相互作用方式是这个组合专利区别于在先技术的创造性所在。法院还强调，唱片只能用于专利权人的组合专利，没有其 他任何唱针可以与这种唱片结合进行商业性的使用。最后，美国最高法院认定Leeds & Catlin 公司构成间接侵权。
(3)、Henry v. A.B.Dick Co. (1912)
该 案中，美国最高法院极大地扩大了间接侵权的范围，允许专利权人在授予许可时附加这样的条件：被许可人必须从专利权人那里购买与涉案专利相关的所有产品，包 括墨水、纸等常用商品。法院认为，这些产品的市场是涉案专利产品所创造出来的，因而专利权人可以附加任何条件。
该判例后来受到广泛批判，并被后来的Motion Pictures Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co.（1917）案所推翻。
(4)、Motion Pictures Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co.（1917）
专 利权人对一种放映设备（projection equipment）享有专利权，并意图通过附加“使用其专利产品的人只能使用其胶片”这样的条件来限制竞 争者使用其专利产品。而当时，其胶片产品的专利保护期已经届满。美国最高法院认为这样的限制是无效的，因为，胶片不是涉案专利的组成部分，专利权人在立法 没有规定的情形下，试图在专利期届满后继续维护其垄断地位，这样的附加条件将导致专利权人对涉案专利之外的产品超越专利法形成垄断。同时，法院批判了 Henry v. A.B.Dick Co. 案判决，认为这个判决极大地增加了附条件许可，从而使许可协议成为专利权人获益和限制他人的最佳工具，进而 明确表示这个判决应当被推翻。
(5)、Carbice Corp. v. America Patents Corp. （1931）
专 利权人通过他的独占被许可人授权他人使用其冷冻包装的外观专利，同时要求购买者必须从其被许可人处购买固体干冰。这种固体干冰是该被许可人制造的。固体干 冰是众所周知的有着广泛的商业用途的常用商品，而涉案专利既不是制造固体干冰的机器，也不是制造固体干冰的方法。美国最高法院判定，专利权人以及被许可人 试图将竞争者从冷冻业的部分市场中排挤出去，这种行为构成滥用专利权。
（6）、Mercoid Corp. v. Mid-Continent Investment Co. (1944) 与Mercoid Corp. v. Minneapolis-Honeywell Regulator Co. (1944)
两 案中，Mid-Continent投资公司对一项取暖系统拥有专利，Minneapolis-Honeywell Regulator 公司是其被许可 人，制造、销售仅用于涉案专利的燃烧开关（stoker switches）。只有购买这种燃烧开关的人才能获得使用取暖系统专利的许可。Mercoid 公司制造并销售了这种燃烧开关。Minneapolis-Honeywell Regulator公司曾经提出授予Mercoid公司分许可，但被拒绝。 继而，专利权人及其被许可人分别向法院提出诉讼，要求认定Mercoid公司构成间接侵权。美国最高法院明确表态，任何试图控制非专利产品市场的行为都构 成专利权的滥用，即便该非专利产品只能用于专利也不例外。
（7）、Aro Mfg. Co. v. Converitble Top Replacement Co.（1961）（Aro I）
AB 公 司对敞篷车的帆布车顶拥有专利权，这一专利为组合专利，包括帆布、支架以及帆布与车体之间的密封装置。其授权 Converitble Top Replacement公司在马萨诸塞州对该项专利享有一切权利。通用汽车公司和福特公司在各自生产的汽车上使用了这项 专利。Aro Mfg. 公司制造并销售了用于该项专利的顶蓬。美国最高法院认为，对于组合专利，专利权仅保护那些由非专利的成分构成的组合。因 此，Aro Mfg.公司的制造和销售行为不构成直接侵权。那么其行为是否构成间接侵权呢？美国最高法院强调，间接侵权的成立必须以存在直接侵权为前提。 没有直接侵权，就不可能有间接侵权。进而，归纳出该案的焦点问题为汽车购买者更换已损坏的车顶蓬的行为是否侵犯了该组合专利权，也就是，汽车购买者的行为 究竟是构成侵权的“再造”还是法律许可的“修理”。美国最高法院认为，购买者购买了一件产品后，更换已损坏的重要部件被认为是许可的修理，以实现最初购买 的使用目的。法院认为，为维持对整个受专利保护组合的使用而更换已废弃的、不受专利保护的部件不构成再造。最后，法院判定Aro Mfg. 公司的行为不 构成间接侵权。
（8）、Aro Mfg. Co. v. Converitble Top Replacement Co.（1964）（Aro II）
前 述Aro I案被美国最高法院发回重审后，Converitble Top Replacement公司再次向地方法院起诉，被驳回起诉后，该公司不服， 提起了上诉。上诉法院认为Aro Mfg.公司为福特车主更换车顶蓬的行为构成了间接侵权。这一判决被美国最高法院维持。美国最高法院认为通用汽车公司和 福特汽车公司都使用涉案专利，但二者的具体情形不同。通用汽车公司事先获得了专利权人的许可，而1952-1954年之间，福特汽车公司并没有获得许可。 法院进而认为，首先，福特汽车公司未经许可，制造和销售专利帆布车顶的行为构成侵权，同样地，从福特汽车公司购买汽车的人使用和修理帆布车顶的行为也侵犯 了专利权，从而判定为构成侵权的修理提供更换帆布的Aro Mfg.公司为间接侵权人。其次，Aro Mfg.公司主观上具有“明知”。专利法第271条 c项要求间接侵权人明知的内容不仅是其销售的部件是特别为一定的机械或者组合设计的，而且明知这个组合是专利保护并且被侵犯了。该案中，1954年1月2 日，专利权人发警告函给Aro Mfg.公司，说明其销售并更换使用于福特汽车敞蓬帆布的行为将会构成间接侵权。因此，Aro Mfg.公司具有法律要求 的主观故意。最终，法院判定该公司构成间接侵权。
（9）、Dawson Chem. Co. v. Rohm & Haas Co.（1980）
该 案中，专利权人Rohm & Haas公司拥有一个使用敌稗作除草剂的方法专利，敌稗是实施该专利方法的重要物质，但已进入公有领域。被控侵权人 Dawson化学公司制造并销售了敌稗这种化学物质，同时附加了指导购买者如何依照涉案专利方法使用敌稗的说明。在美国最高法院审理本案的过程中，被控侵 权人承认其行为构成了间接侵权，但辨称其曾试图从专利权人处获得授权许可，遭到专利权人拒绝，而且该专利权人未许可任何其他人使用其方法专利，因此专利权 人的行为构成了滥用专利权，不能向Dawson化学公司主张权利。美国最高法院审理后认定，由于敌稗除了用于涉案专利外，没有其它的商业性用途，因此被控 侵权人制造、销售敌稗的行为已经构成了间接侵权。至于专利权人拒绝许可他人销售敌稗是否构成了专利权的滥用，美国最高法院认为，尽管科学研究中发现的化学 物质非常多，但将这些化学物质运用于商业却很少。为了将一种化学物质运用于实际生活中，往往需要花费很多的时间和投入，还要接受无数次失败的打击。美国最 高法院根据其对专利法第271条d项的理解，判定专利权人的行为是d项所允许的，因此专利权人有权向被控侵权人行使权利。
以上判例大致反映了间接侵权在美国的演变情况。
3、间接侵权成立的条件
成立间接侵权，除了应当符合立法的规定，还应符合法院在长期积累的判例中所确立的原则，具体包括以下五个问题。
（1）、间接侵权成立必须以直接侵权存在为前提
间接侵权成立必须以直接侵权存在为前提这一原则在美国关于间接侵权的判例中始终被遵循。如前所述，建立间接侵权制度的根本目的是在专利权人无法向直接侵权人求偿时，允许其向其它人行使权利。如果根本不存在直接侵权，那么就没有必要给予专利权人扩大的权利。
根 据专利法第271条a项的规定，任何人未经授权，在专利的保护期内，在美国制造、使用、许诺销售或者销售专利，或者将专利进口至美国的，就构成直接侵权。 该条规定将直接侵权行为限定在美国领土内，但根据第105条的规定，某些发生在美国之外的行为也可能构成直接侵权。
A、在判 断是否存在直接侵权这个问题上，法院经常区分“许可的修理”和“禁止的再造”。法院认为被控侵权人的行为构成修理时侵权不成立；被控侵权人的行为构成再造 时则侵权成立。实质上，在间接侵权案件中，区分修理和再造的意义在于判断消费者的行为是否构成直接侵权，进而判断被控侵权人的行为是否构成间接侵权。这一 点在Aro I和Aro II案中体现的尤为明显。在1961年的AroI案中，美国最高法院认定更换车篷帆布是修理而不是再造，并由此直接判定Aro公 司不构成间接侵权。但是在Aro II案中，美国最高法院认为虽然Aro公司的更换车篷帆布的行为是修理，不是再造，但由于福特汽车未经授权使用他人专 利，所以消费者购买福特汽车并使用的行为构成直接侵权。法院最终判定，尽管Aro公司的行为是修理行为，但这种修理是为了维持车主对汽车具有侵权性的使 用。因此，Aro公司给福特汽车更换车篷帆布的行为构成间接侵权。由此可见，虽然通常情形下，只要是修理行为就不构成侵权，但这不是百分百确定的，最根本 的问题是要判断是否存在直接侵权。
另一需要注意的问题是，在间接侵权案件中，修理和再造是从消费者的角度而不是被控间接侵权 人的角度来考虑的。美国法上的直接侵权不仅包括制造专利产品，而且包括再造专利产品。在间接侵权案件中，如果被控侵权人的更换等行为构成再造，按照美国侵 权法上的责任分配原则，直接侵权责任不是由被控侵权人而是由委托其从事再造行为的委托人承担。被控侵权人应当承担间接侵权而不是直接侵权责任。
修 理不构成侵权的理论基础在于专利的默示许可理论。专利的默示许可与专利权的首次销售穷竭原则是相同的，只是论述的角度不同。默示许可是从购买者的角度考 虑，即任何人购买了专利产品后，就获得了专利权人的默示许可，有权再销售或者使用专利产品。专利权的首次销售穷竭原则是从专利权人的角度考虑的，即一旦专 利产品合法售出后，专利权人便不能再对该产品行使专利权，不能阻止购买人使用或者再次将产品销售给他人。为了使用专利产品，而对产品进行修理属于购买者购 买产品时获得的默示许可中的使用权利的范畴，因而修理行为是合法的，专利权人不能要求实施修理行为的使用人承担侵权责任。当然，如果购买者购买的是侵权产 品，那么他并未获得默示许可，也就不能免除侵权责任。
美国法院多次重申，区分修理和再造是一个法律问题，并且强调，不存在一 个确定的适用于所有案件的标准，而是应当根据每一个案件的具体事实进行判断。由于区分修理和再造本质上是一个判断直接侵权的问题，因此，很多可以借鉴的标 准不是在间接侵权判例中确定的，而是在直接侵权判例中确立的。
Wilson v. Simpson (1850) 案指出， 虽然专利产品的组成部件刀片损坏了，但是整个专利产品依旧存在。更换损坏的刀片以恢复专利产品原有的使用性能是法律允许的修理。更换一个报废的部件，不管 是用旧了还是损坏了，也不管这个部件是否是专利产品的重要部件，都是修理。
Cotton-Tie Co. v. Simmons （1882）案指出，购买专利产品的人在使用专利产品时，自愿破坏了专利产品，并且专利产品的作用已经得以发挥，他人再将废弃的产品部件重新连接的行为，构成再造。
Aro I 案中，上诉法院认为车篷帆布不是一个微小或者不贵重的部件，虽然它的可预期的使用寿命比整个专利产品的短，但它并不是一个能被认为经过很短时间的使用就会 损坏的部件。并在此基础上判定更换行为是再造。美国最高法院没有采纳这种观点。专利权人主张，该帆布特别的形状是其优于现有技术的地方，因此这个车篷构成 了整个组合专利的重要部分。美国最高法院的Whittaker法官不同意这种观点，指出组合专利只对由各个部分构成整体有效。任何一个组合专利中的部件， 只要它本身没有获得专利，那么无论它在组合专利中是多么的重要，也不论更换它需要很高的成本或者非常困难，都不能享有专利的垄断权。为了维持对整个组合专 利产品的使用，而更换其中已经报废的未获专利的部件不构成再造。另一法官Brennan认为这个标准太窄了。他指出，没有可以适用于所有案件的单一标准， 应当考虑很多因素，比如，更换的部件的使用寿命和整个产品的使用寿命的关系，更换的部件对专利的创造性的重要性，部件和整个产品各自的成本，专利权人和购 买者对易损部件的通常认识和意图，购买的部件是更换损坏的部件还是用于其他目的等。
Wilbur- Ellis Co. v. Kuther（1964）案指出，被告的行为改变了专利产品的规则、尺寸等，这虽然不是传统意义上的修理，但却是类似修理。因 为机器加工出来的产品的规格不是发明的一部分，同时这种改变涉及旧机器的使用性能，专利权人已经从销售专利产品中获得了对价。
Dana Corp. v. American Precision Co. (1987) 案 指出，将旧专利产品拆开后重新组装，不同于将专利产品自愿破坏后重新制造，是修理。使用生产线对旧产品进行拆装，只是一个经济与效益的问题，以商业规模大 量组装，不能改变其作为修理行为的性质。
The Carborundum Company d/b/a Metaullics System Division and
Metaullics System CO. L.P. v. Molten Metal Equipment Innovations, Inc (1995) 案中，专利权人对组合产品享有专利权，但其只销售组合专利的部件。法院据此判定购买者获得的默示许可只在专利权人销售的部件的使用寿命内有效。当部件报废 后，更换部件的行为就构成了再造。
Kendall Co. v. Progressive Med. Tech. Inc. (1996) 案指出，报废并不是指一个部件不能再继续使用了，当继续使用一个部件是不可行的或者不实际时，这个部件也是报废的。
Sandvik Aktiebolag v. E.J.Co.（1997）案除了重申Brennan法官在Aro I案中列举的考虑因素外，还指出应当考虑制造更换的部件以及相关的服务市场是否已经形成这一因素。
Surfco Hawaii v. Fin Control Sys. Pty, Ltd., (2001) 案 指出，通常情况下，修理是指更换用旧的或者损坏的部件，但法律不禁止提前更换某些部件。侵权的认定取决于更换的程度而不是目的。该案中，购买者出于安全考 虑更换了冲浪艇的尾翼，这被认为是修理行为。
B、间接侵权的发生必须以直接侵权存在为前提这一原则涉及的另一个重要问题是是 否要求直接侵权已经实际发生。美国最高法院在Graham Paper Co. v. International Paper Co. （1931）对 这个问题作出了回答：针对间接侵权行为，为专利权人提供救济不需要以已经开始的直接侵权行为作为先决条件，存在直接侵权的威胁即可。 而且，第271条 （f）款的规定，也说明并不要求直接侵权已经实际发生，只要间接侵权人有诱使直接侵权在美国境外发生的情形或知道直接侵权行为将在美国境外发生，就可以成 立间接侵权。
（2）“构成发明实质部分”的含义
美国立法要求间接侵权人销售的产品应当是构成发明实质部分的部件，但立法和判例对一个部件是否是某专利的实质部分并没有规定。
有 观点认为，尽管Aro I案表明第271条c项的重点不局限于发明的核心部分，但如果一部件过于轻微，则不能认为其构成了发明的“实质部分”。 但 Aro I是在另一个问题中讨论专利的核心部分的作用的。该判决明确指出，专利法所确定的原则是组合专利只保护权利要求中的各部件组合的整体，而不保护单 独的部件。……在Mercoid的两个案子中，本院已经明确指出法律上不认可或者保护组合专利中的重要成分或者核心。由此可见，法院是在讨论专利的保护范 围，并进而判断是否存在直接侵权的问题时作出上述论述的，而不是在讨论何种部件是法律所规定的构成间接侵权的“实质部件”问题时作出的。因此，这段论述不 适用于判断间接侵权中的“实质部件”这一问题。
（3）间接侵权人主观明知的内容
在Aro II 案中，多数法官认为第271条c项要求被控间接侵权人明知其提供的产品是专用于一种组合，这个组合是有专利的且其行为构成侵权。为探求立法原意，法官考察 了第271条c项的立法背景。立法草案是这样规定的：任何人明知地（knowingly）销售了组合专利中的专门为侵犯专利权而制造或者改制的部件，是间 接侵权人。委员会（House Committee）认为用词“明知地”（knowingly）不能清楚地说明一个人具有何种明知才应当承担间接侵权责 任。一些听证人员（witnesses）担心这个条文有可能被解释为“并不知道自己销售的部件是专用于专利的并且该部件可能会用于侵权的人应当承担间接侵 权责任”。提倡广泛的间接侵权责任的人则主张一个人只要明知其销售了用于专利的部件，即便不知道存在这样的专利以及其行为可能会构成侵权，就应当承担间接 侵权责任。委员会在听取了两种意见后，改变了该条文的用语，也就是1952年专利法中的条文。委员会和参议院在他们的报告解释道，在后采用的条文比间接侵 权的支持者所预想的严格得多。一个销售了专利机器部件的人，只有当这个部件是这个发明的实质部件，并且他明知这个部件是为侵权而专门制造或者改制的，才会 发生间接侵权。
Aro II案中，少数法官认为，只要被控侵权人知道其提供的部件是专用于一种组合的，以及这个部件不是常用商品、没有其他实质性用途即构成间接侵权。
也有法官认为，如果被控间接侵权人销售的部件不具有实质性的非侵权用途，则可以推定侵权人具有主观上的故意。
另外，向被控侵权人发出警告函也被认为足以证明被控侵权人具有立法要求的“明知”。
从美国专利法的措辞以及上述立法背景来看，明知并不包括应当知道。
有 学者认为，在被控侵权人知道（1）某一专利权存在，（2）其提供的产品是专门用于实施该专利的，（3）其产品的购买者没有获得实施该专利的许可的情形下， 认定行为人具有侵犯专利权的“主观意图”也未尝不可。 按照美国法的规定，如果行为人具有这样的主观意图，则构成引诱侵权，而不是间接侵权。
（4）“非常用商品”、“实质性非侵权用途”的含义
被控侵权人销售的部件为非常用商品、不具有其他实质性非侵权用途也是构成间接侵权的重要条件。
Fromberg, Co. v. Thornhill (1963) 案 指出，非侵权用途必须是实际的和实质性的。该案中，专利权人对修补无内胎车轮的装置享有专利权，其中，橡胶栓塞是这个装置的组成部分。被控侵权人销售了这 种橡胶栓塞，但辩称橡胶栓塞可以用来修补普通车轮。法院发现这种用途仅仅是理论上的，实际这样做的成本是采用普通栓塞的三倍，并且这种用途在实际中也未发 生过，因此判定该橡胶栓塞不具有非侵权用途。
Hodosh v. Block Drug Co. (1987) 案中，专利 权人对一种通过施加处理剂以使牙齿脱敏的方法享有专利，处理剂的关键成分是硝酸钾。专利权人销售含有硝酸钾的牙膏，授权购买者使用其方法专利。被控侵权人 也销售含有硝酸钾的牙膏，但辩称硝酸钾是具有多种非侵权用途的常用商品，因此其行为不构成间接侵权。美国联邦上诉法院指出，判断一个商品是否具有非侵权用 途，应当依被控侵权人实际销售的产品为准进行判断，而不能以其销售产品的成分进行判断。
美国法上销售的商品是常用商品、具有非侵权性用途的证明责任实行举证责任倒置，由被控侵权人承担。
（5）间接侵权与专利权滥用的关系
即便被控侵权人的行为完全符合前述条件，其仍然可以以专利权人是滥用专利权来抗辩，如果抗辩成立，则其可以免于承担侵权责任。
专 利权仅及于获得专利的产品，如前述判例中提到的，如果专利是组合专利，那么其组成部件，除非本身已获得专利，是不能获得专利保护的。而间接侵权正是突破了 这一原则，将保护范围扩大到专利的部件以及运用专利方法所需的材料和装置上。从而不可避免地引发了间接侵权和滥用专利权之间的冲突。
1952 年修订专利法之前，美国法院对待这个问题的态度存在很大的差异。有时不恰当地扩大了专利权人的权利，如Henry v. A.B.Dick Co.案；有 时又不恰当地缩小了间接侵权的范畴，如Mercoid Corp. v. Mid-Continent Investment Co.和 Mercoid Corp. v. Minneapolis-Honeywell Regulator Co. 案。为了统一法院的立场，美国国会在第 271条d项中明确列举了不构成滥用专利权的行为。该项是封闭型条款。当专利权人实施了d项规定的一种或者几种行为的，不属于滥用专利权的行为，有权向间 接侵权人行使权利。反之，则属于滥用专利权，不能获得救济。该项实质上赋予了专利权人对只能用于其专利的非常用商品的垄断权。
这样的立法设置反映了美国在维护专利权、保护经营自由、反对限制竞争之间的立法衡量。
（二）、日本
1、 法律规定
日 本专利法中有关于间接侵权的规定，专利法第101条区分产品专利和方法专利间接侵权问题进行了规定，“由下列情形之一，视为侵权专利权或专用实施权 的行 为：一、在产品发明专利中，以生产经营为目的，对专用于生产其专利产品所用的物品的生产、转让等，或进口、许诺转让等行为；二、在产品发明专利中，一种物 品（在日本广泛流通的物品除外）用于专利产品的生产，该物品对发明的实施是不可或缺的，而且明知该发明为专利发明以及该物品用于该发明的实施，以生产经营 为目的，进行生产、转让等，或者进口、许诺转让等行为。三、在方法发明中，以生产经营为目的，对专用于实施该方法所用的物品的生产、转让等，或进口、许诺 转让等行为；四、在方法发明专利中，一种物品（在日本广泛流通的物品除外）用于专利方法的使用，该物品对问题的解决是不可或缺的，而且明知该发明为专利发 明以及该物品用于该发明的实施，以生产经营为目的，进行生产、转让等，或者进口、许诺转让等行为。” 其中第一款和第三款是在1959年修订专利法时增加 的，而第二款和第四款则是在2002年修订专利法时才增加的。在实用新型法第28条及外观设计法第38条中也有类似的关于故意间接侵权的规定。
有日本学者将专利法第101条第一款和第三款所规定的情况称为“客观性间接侵权”，也就是说在这两款的规定的情况下，只要所涉及的物品是“专用于”生产涉案产品专利或实施涉案专利方法，则构成间接侵权，并不要求行为人具有侵犯专利权的主观过错。
日 本专利法第101条第一款和第三款规定的“客观性间接侵权”要求物品必须是“专用于”专利产品或专利方法的。但是，按照这两款的规定，如果物品本身还有其 他的用途，即便行为人明知该物品被用于侵权行为，行为人也不构成间接侵犯专利权，这造成了实践中的对部分侵权行为打击不力。因此，日本在2002年修订专 利法时，加入了第二款和第四款的规定，扩大了间接侵权的对象物，并增加了对行为人主观过错的要求。这两款与之前的两款对行为人的主观过错要求不同，即构成 间接侵犯专利权行为人在主观上必须具有故意（不包括过失）。同时要求涉及侵权的物品对涉案发明必须是不可或缺的，在市场上可以买到的规格品、普及品等均不 是间接侵权中所称的“物品”；特别值得注意的是，即使是定做的物品，如果不是构成专利的特征部分的物品或用于实施方法专利特征部分的物品则仍不能构成间接 侵权。
另有中国学者认为，日本专利法第101条第一款和第二款规定的是帮助侵权行为。
2002年修订专利法时增加的第二款和第四款，目前在日本，还没有针对这两款的判例可供参考。
2、 分析及判例
（1）关于“专用于”
对 于第一款和第三款则有一些判例可供参考，该两款中争议的焦点在于，所指的被控间接侵权的物品是否是“专用于”生产专利产品或实施专利方法的，日本则有很多 判例对此加以诠释，研究这些案例的意义在于，从判例中可以总结出具有操作性的、可遵循的规则。从诸多判例中可以看出，日本法院所称的“专用于”是指已经具 有实用性，并且从经济的角度和商业的角度是可以或者适宜应用的。
规则1、即使被控间接侵权“物品”有其他用途，如果该用途是不实用的，则“物品”就仍然是“专用于”实施专利方法的，间接侵权成立。
在 “装饰化妆板” 一案中，关于 “中间带有由合成树脂弹性材料制成的柱状压套的钉”这一产品（图1），是否仅用于专利发明“装饰化妆板壁面粘贴施工法”的 实施，成了争论的焦点。被告主张，此钉除了用于实施专利方法外，还可用于下列用途：（1）室内装饰用（固定装饰品）（2）用于陈列服装、杂货（3）固定挂 历、宣传画（4）固定窗帘、垫子、店铺用布帘（5）在室内安装电线等。
法院判决认为，讨论该物品是否具有“其他用途”时，如 果该物品只具有实验性或临时性的使用的可能性是不够的（例如，将晾衣服用的夹子在办公室夹文件用即属于临时性用途），“其他用途”必须是从商业角度、经济 成本角度具有实用性的用途，且是在社会上被普遍认可的，即这种用途已经在现实中实现了，被承认并已经实用化了。
（1）－（4） 用途不同于专利方法的压钉，而是需要打钉的作业，因钉①部分较长，其头部外露，不稳定且有一定的危险，而（5）的用途还有钉①部分接触到电线内部的钢线的 危险。这就是说，被告主张的上述用途还没有作为具有实用性的、本来的用途而被承认和固定下来。这些做法不能认为是现实中普遍使用和被接受的。
规则2、即使被控间接侵权“物品”有其他用途，如果该用途降低了“物品”的价值，则“物品”就仍然是“专用于”实施专利产品，间接侵权成立。
静 冈地滨讼支判58•5•16（1983年5月16日）判例，特许实用新型法260之64之1页，“CE杯BB”案中认为，被告制造销售的“一号物品”在技 术上可用于“亚共晶”，销售价格为180日元/个；而被告另外制造的“亚共晶”用产品的销售价格为140～150日元/个，因此，完全没有必要将价格高的 一号物品使用于“亚共晶”，从经济成本的角度，甚至是一种常识，由于一号物品的价格更高，将其使用于“亚共晶”是不可能的，故认定在现实中没有人将一号物 品使用于“亚共晶”。故判决认为“物品”满足了“专用于”的必要特征，判决间接侵权成立。
规则3、只要从社会一般观念看，是具有经济性、商业性、实用性的“用途”，即使该“用途”会导致“物品”的部分功能闲置不用，该“用途”也可以构成不成立间接侵权的“其他用途”。
原 告专利产品为TTL开放测光方式的美能达和佳能单镜头反光相机，原告主张被告制造销售可安装在上述相机上的更换用镜头的行为构成间接侵权，要求停止侵权及 赔偿损失。被告主张，其制造的更换用镜头不仅能用于该专利产品，还可安装于非专利产品上，故不满足“专用于”这一必要特征。而原告反驳，如将被告产品安装 在非专利产品上，被告产品的预调缩小光圈用的杠杆等部分就会闲置不用，故在非专利产品上的安装不能成立“其他用途”而作为不侵权的抗辩。
法 院认为，被告产品使用于非专利产品的相机时，预调缩小光圈用的杠杆或连接杠杆，作为被告产品的结构的一部分，确实处于闲置状态，不能起到作用。但有证据表 明，可安装被告产品的非本案专利相机在市场上有销售，而且这些相机上安装被告产品并使用这一事实也是存在的。被告生产的更换用镜头的特征就在于可安装在各 种相机上使用，而且产品在销售时，“安装在尽可能多的相机上使用”也正是被告产品的一个卖点。因此，法院认定该用途具有经济性、商业性、实用性，从而判定 间接侵权不成立。
规则4、当“其他用途”在被告行为发生时还未实用化时，间接侵权成立。
制砂器 锤子是原告的实用新型专利产品，该锤子（图2）构成部件中有易耗部分打击板（图3之5）。而该专利的发明点是可随着打击板的磨损，阶段性地调整其安装位 置。被告制造销售原告锤子的更换用打击板。原告主张，打击板的更换行为相当于锤子的制造，被告的行为是制造、销售专用于本实用新型之锤子制造的物品，故被 告的行为是间接侵权行为。被告主张，其生产的物品还可使用在其正在准备制造销售的参考物品1（图4）上，以及其在本诉讼开始后进行开发的参考物品2上，因 上述参考物品1、2不满足本实用新型的必要特征，故其生产的物品并非“专用于”本实用新型专利的锤子上的。
法院认为，根据被 告的主张，在1985年9月左右，参考物品1仅达到可以制造，并准备制造、销售的阶段，还未形成实用化。也没有其他可认定参考物品1已实用化或即将实用化 的证据。至少在原告主张的赔偿损失以及不当利益返还请求期间内，即1978年5月6日至1985年8月29日期间，被控侵权“物品”在参考物品1上使用的 可能性不存在。
参考物品2是本诉讼开始后由被告开发的物品，还未制作试验品，在原告赔偿损失及返还不当利益请求的上述期间内，参考物品2还未进行设计，被控侵权“物品”在参考物品1上使用的可能性也不存在。
因此，至少在本诉讼中赔偿损失及返还不当利益请求的期间内，被控侵权“物品”应认为是“专用于”本实用新型之锤子制造的物品。
如 果在行为发生当时，一种物品“专用于”专利发明产品的生产，则可认为该物品是专门提供给专利发明实施行为的物品，可以追究行为人的间接侵权责任。在认定是 否支持原告赔偿损失请求以及返还不当利益请求权，判断是否是“专用”物品时，应当以各行为发生时物品是否是专门用于制造专利产品为准。而在认定是否支持原 告停止侵权请求权，判断是否是“专用”物品时，应当以“事实审理的口头辩论终结时”为准，这样能充分考虑到现在以及将来是否会构成间接侵权。
（2）关于举证责任。“物品”是否具有其他用途由被告承担举证责任；但当被告举证证明“物品”存在具有其他用途的可能性时，则证明“物品”并不具有其他用途的举证责任则转移给了原告。
（3）关于直接侵权与间接侵权的关系。直接侵权和间接侵权是相互独立的，还是间接侵权从属于直接侵权的问题，自1959年专利法制定以来在日本也一直存有争论。经过实践的检验，从属论比独立论更具有说服力，也更能在不同的情况下应用，并得出合理的结论。
因 直接侵犯专利权行为给予权利人的救济与因间接侵权行为给予权利人的救济是有所不同的。权利人可以要求停止可能发生的间接侵权行为，可以要求间接侵权人停止 侵权、排除妨碍、销毁侵权工具或物品、赔偿损失等。损失赔偿额可以根据间接侵权人的所得或应得来计算。专利法第101条第一款和第三款规定的情形，不需要 有行为人的主观过错即可认定间接侵权成立，但在确定赔偿时，要求行为人有主观故意、过失或推定的过失。
对间接侵权人是否同对直接侵权人一样适用刑事处罚的问题，在日本虽有不同的看法，但大多数意见认为，间接侵权人同直接侵权人一样应当承担相应的刑事责任。
（三）韩国
1、法律规定及分析
韩国的专利法律分为专利法（发明专利法律）、实用新案法（实用新型专利法律）、外观设计保护法（外观设计法律），这些法律中均有关于间接侵权的规定。
专利法第127条（视为侵权的行为）为生产经营目的实施下列行为的，视为侵犯专利权或专用实施权。
1、专利为产品发明时，生产、转让、租赁、进口或许诺销售专用于该产品生产中的物品的行为。
2、专利为方法发明时，生产、转让、租赁、进口或许诺销售专用于该方法实施中的物品的行为。
实用新案法第43条（视为侵权的行为）为生产经营目的，生产、转让、租赁、进口或者为生产经营目的许诺销售专用于该产品生产中的物品的行为，视为侵犯实用新案权或专用实施权。
外观设计保护法第63条（视为侵权的行为）为生产经营目的，生产、转让、租赁、进口或者为生产经营目的许诺销售专用于该外观设计专利或者其近似外观设计产品的生产中的物品的行为，视为侵犯外观设计权或专用实施权。
实 用新案法和外观设计保护法的间接侵权规定和专利法中的相关规定有所不同。实用新案法的对象是和产品的形状、结构或组合相关的发明构思，因此没有“方法发 明”相关规定；外观设计保护法的间接侵权规定并没有限定在“外观设计专利相关产品”，其效力可延及“外观设计专利或者其近似外观设计相关产品”。外观设计 保护法的间接侵权范围之所以如此之大，其原因是立法者认为，外观设计权人的禁止权范围不仅包括相同的外观设计专利，还包括近似的外观设计。
1945 年韩国从日本的占领中独立后，1946年10月5日第一次制定了韩国专利法，而与间接侵权相关的规定则于1973年2月8日第一次在修改的专利法中体现。 文献中虽然没有记载当时引进间接侵权规定的具体背景，但对于在法律中规定间接侵权有这样的说明：“即使第三人的行为不属于对专利发明的直接及完整的实施行 为，而属于对发明产品的部分构成物品的实施或者对专利发明的实施中所需要的特定物品的实施行为，但如果放任这些生产、销售行为，将导致对专利权的侵权。” 而在此时，需要参照专利侵权相关规定禁止这些行为。
在1973年2月8日修改法中规定的间接侵权问题在内容上没有任何变化，一直沿用到现在。
韩 国专利法中，对间接侵权的民事救济和对直接侵权的民事救济没有区别。即专利权人可以向法院请求对间接侵权行为人采取停止侵权、防止侵权行为、赔偿损失、恢 复名誉等措施。但学术界及法院对专利侵权罪的相关规定即“对于侵犯专利权或专用实施权的人，处以7年以下徒刑或处以1亿元以下罚金”是否也适用于间接侵权 行为这一问题持不同观点。
学术界的一般观点是间接侵权行为也可以构成专利侵权罪，而大法院的判例则持相反观点，“也许会存在 对‘视为侵权的行为 ’（间接侵权行为）施加专利侵权民事责任之外，是否还可以对此施加刑事处罚的疑问。由于采取禁止扩展解释的罪行法定主义原则，又因为 法律上没有规定对专利侵权未遂犯的处罚，所以直接侵犯专利权未遂犯可以不受处罚。而对于只不过是相当于直接侵犯专利权准备阶段的间接侵权行为，施加和直接 侵权既遂犯同样的处罚，这样难免会导致刑事处罚的不平衡。因此，‘视为侵权的行为’规定只是为了保护专利权人，而对间接侵权人施加民事责任的一种规定，该 规定的宗旨并不是为了同时设定间接侵犯专利权行为刑事责任的构成要件。”（大法院92DO3350判决）。
2、相关争点及判例
一般来说，在产品发明中认定间接侵权需要满足两个条件，即被控侵权物品应当属于“专利发明的实质性构成要素”，并且必须是“专用于专利发明产品生产中的物品”。
对上述两个条件，存在如下争点：
（1）关于“实质性构成要素”
目 前还没有出现判断“物品”是否属于“实质性构成要素”的明确的标准。对于“由于作为构成要素包含在权利要求中，就都视为‘实质性构成要素’”的看法存在争 议。反对观点认为，在很多情况下权利要求的构成要素中包括已知技术和公知产品。如果就因为作为结构要素而包含在权利要求，就将其认定为“实质性构成要 素”，那岂不是给公知技术赋予了独占权。
（2）关于“其他用途”的判断时间点
对此问题，学术界和法院已经有了一致的认识，即“即使在提出专利申请时或在专利授权时没有其他用途，但事后发现其他用途时，也不构成间接侵权”。这是考虑到如果把判断时间定在专利申请日或授权登记日，就会过大地扩大专利权人的权利。
（3）. 如何认定具有了“其他用途”
对 于认定物品并非“专用于该专利发明产品生产中”，而具有其他用途，存在不同观点，1）如果有经济性、商业性、实用性的使用可能性，就可认定有其他用 途；2）即使有经济性、商业性、实用性的使用可能性，还必须照此实际使用，才能认定有其他用途。大法院的判例支持第二种观点。
在 韩国，和专利间接侵权相关的最经典的判例是大法院就“三星电子和曹某的打印墨盒纠纷案”所作出的96MA365判决（1996.11.27）。该判决作出 后，韩国的专利法院和大法院作出了多件类似的判决（专利法院98HE4661，大法院98HO2580，大法院2000DA27602，首尔高等法院 98NA41072等）。三星电子就“安装打印墨盒的激光打印机”获得了专利权。曹某生产销售用于三星电子激光打印机上的“打印墨盒”，故三星电子以曹某 为对象向法院提出了专利侵权临时禁令申请。
大法院就本案阐述了和“消耗品”相关的间接侵权认定条件：“即使是用于专利发明对 象产品的消耗品，1）如果该消耗品属于专利发明的实质性构成要素；2）且不做其他用途使用，也不是通常可易于求得的物品；3）并在购买该发明相关物品时已 经预定好这些更换；4）而且专利权人单独制造、销售这些消耗品，则这些物品属于专利间接侵权中所说的“专用于专利产品生产中的物品”。
基于上述条件，大法院做出了如下判决：
首先，根据本案专利发明的目的可以看出，本案中“打印墨盒”的形状和外观对于显像单元和感光硒鼓单元的结合方法等来说是一个很重要的结构要素，因此可以认定其为本案专利发明的实质性构成要素；
第二、目前本案“打印墨盒”并不做其他用途使用，也不是通常可易于求得的物品；
第三、本案激光打印机购买时，就已经预定好了上述打印墨盒的更换；
第四、专利权人单独制造、销售这些打印墨盒。
由于上述理由，本案打印墨盒就属于专用于本案专利产品的生产中的物品。
对 大法院的上述判决，也有反对意见。第一、“打印墨盒”不属于“专利发明的实质性结构要素”。大法院的判决在判断“打印墨盒”是否属于“专利发明的实质性结 构要素”时，并没有把判断该“打印墨盒”是否属于公知技术做为前提。本案的“打印墨盒”虽然是属于激光打印机必要的结构要素，但申请日前这些打印墨盒的生 产技术已经是公知技术，如果三星电子的激光打印机所使用的“打印墨盒”在技术上没有任何新颖性，那么不应该将其认定为属于间接侵权的对象。
既然三星电子没有将自己的“打印墨盒”单申请专利来保护，而只是以权利要求的一个结构要素来公开，那么在这一情况下把生产、销售“打印墨盒”的行为本身作为间接侵权对象来施以制裁，会导致三星电子的权利延及到公共财产的部分。
第 二、判决不正当地限制了消费者交换消耗品的自由。大法院的上述判决中提出了两个必要条件，即“第三、在本案激光打印机的购买时，就已经预定好了上述打印墨 盒的更换；第四、专利权人即申请人单独制造、销售这些打印墨盒；”。如果专利权人并没有通过单独的权利要求来获得有关消耗品的权利，那么购买专利产品的消 费者则具有完整的所有权，其使用、收益、处分该产品的行为均不受专利权人的支配。而在本案中，连其本身都不能获得专利的消耗品也受到了专利权人的支配，因 此，购买专利产品的消费者的使用权利受到了不正当的侵犯。而所谓“由专利权人生产和销售”这一要件根据专利权人的情况是可以随时改变的。
第 三、生产中所需要的部件和使用中所需要的消耗品有区别。有观点认为，即“专利发明产品的生产中所需要的部件”和“专利发明产品的使用中所需要的消耗品”之 间有区别，但大法院的判决忽略了这一区别。这是支持本案中高等法院判决的意见。高等法院的判决认为，所谓“生产”是指把专利发明有形化，由此制造出发明结 果产品的所有的行为，其中包括工业产品的生产之外，还包括重要的组装行为、将关键部件安装在机械本体的行为以及其他重要的修理行为，但不包括常用物品或日 常消耗品的制造行为。
（四）其他国家或组织的有关法律规定
世界知识产权组织（WIPO）《保护 工业产权巴黎公约有关专利部分补充条约（专利部分）》旨在协调各国专利法的主要规定，故多将其称为《协调法》。《协调法》虽然不是具有拘束力的国际条约， 但它是发达国家和发展中国家长期谈判和协调的结果，体现了国家专利制度的发展趋势和标准，有一定参考价值。《协调法》第17条B方案（发达国家提出的方 案）第四款对间接侵权作了规定，“间接侵权是指有第三方向另一无权实施专利的人提供实施该专利的手段，且该第三方知道这些手段是用来实施该发明时，由第三 方向他人提供实施该专利的手段构成间接侵权。如果该手段是常规商品，且提供该商品的环境也不能表明是诱导侵权，则由第三方向他人提供实施该专利的手段不构 成间接侵权。”
欧共体专利公约第26条“禁止对发明的间接利用”规定：1、欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何 第三人未经许可而在成员领土范围内向无权利用该专利发明的人提供或者许诺提供与专利发明的实质性特征有关的产品，用于实施该专利发明，其条件是所述第三人 明知或者涉及情况表明明显应知这样的产品适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。2、如果上面所述的产品是一种常用的审判，则不属于1中规定的情况， 除非是第三人诱导被提供者作出公约的25条规定的行为。3、公约第27条（a）－（c）所规定的行为人不能视为1中所指的有权实施专利发明的人。该公约的 27条规定了6中不视为专利侵权的情况，其中（a）－（c）为：（a）为私人和非商业目的而实施专利发明（b）为研究目的而实施专利发明（c）在药房根据 医生处方单个地配制药品，或者与如此配制药品有关的行为。
法国知识产权法典第二部分工业产权之第六卷“发明与技术知识的保 护”第三章“专利权”L613－3条规定了对直接侵犯专利权行为的禁止，L613－4条规定“1、未经专利人同意，同样禁止在法国领土上向一个无权使用专 利发明的人提供在该领土上实施与发明的基本要素有关的发明的手段，如果第三人明知或实际情况明显表明这些手段使用于这种实施的。2、在实施的手段是商业中 常用的产品时1的规定不予适用，除非第三人引诱他的供应对象从事L613－3条禁止的行为。3、完成L613－5条中a）、b）、c）所指行为者，不被视 为第1款意义上有权使用发明之人。” L613－5条规定“专利授予的权利不包括：a）在私人范围内且非商业的使用；b）有关已获专利发明的实验性行为 c）根据医生的处方，在药房内临时性的和少量的药物制造及此种制药活动。”
英国专利法第60条规定了直接侵权行为和间接侵 权行为，其关于间接侵权的规定是：在专利权有效期间专利权人以外的人未经专利权人同意，在该国对非被许可人和无权实施该发明的人提供和表示愿提供任何有关 发明关键组成部分的手段，使发明得以实现，而明知道，或在当时正常的人理应知道，这些手段适合于并旨在用来使该发明在联合王国实现，这样的人也侵犯了发明 的专利。当然，上述规定不适用于供应和表示愿意提供一种必须商品，除非此项供应和贡献的目的就是导致接受供应的人，或导致接受推荐的人去做侵害专利权的 事。
四、法律修改建议
（一）、立法目的
专利制度授予专利权人在 一段时间内授予其垄断权，来要求专利权人公开他的发明创造，以促进社会技术的发展和进步。基于此宗旨，专利法的制定和修订都是力图在专利权人和社会公共利 益之间保持平衡，既要激发人们研究开发的热情，进行更多的发明创造，又要保证对专利权人的保护不会对社会公共利益构成实质性损害。
我 国自八十年代初开始制定知识产权法律，第一部专利法于1984年3月12日颁布。此后，我国参加了数个主要的保护知识产权国际公约，签署了同不少国家的涉 及知识产权的双边或多边协议或备忘录。在加入WTO之前，我国还对知识产权法包括专利法进行了较大规模的修订，使我国的知识产权法体系更加先进，可以说至 今，我国已经具有了十分健全的知识产权法律体系。
法律本身无疑应当具有相对的稳定性和滞后性，法律也不可能将现实生活中千差 万别，随时发展变化的情况事无巨细的纳入条文中予以规定。因此，对法律中尚不完备之处进行修改又是必要和必须的，特别是在我国，对专利法这样一个建立时间 短，又发展极快的领域。社会在进步，经济在发展，要使专利法持续发挥利益平衡的作用，就要根据现实的发展，不断的调整这根杠杆的平衡点。
间 接侵权扩大了专利的保护范围，使其延伸至构成专利但本身未获专利保护的部件之上。之所以确立间接侵权制度，是因为在实践中，随着经济的发展和公民法律意识 的提高，完全直接模仿专利产品的情况少了，而规避专利侵权判定的基本原则即“全面覆盖”原则，又给权利人造成切实损害的情况越来越多，如只销售实施专利方 法必须的原材料、装置以及制造专利产品必需的零件。消费者在购买这些原材料、装置或者零件后，再与其他部件相结合或者进行使用，最终导致他人未经许可，使 用专利产品、使用通过专利方法获得的产品或者实施专利方法的间接侵权就是一种。而如在直接侵权人为消费者的情形下，消费者以非营利目的制造或使用侵犯专利 权产品的行为不构成侵权；在侵权产品分布很广、很分散的情形下，很难确定专利权的直接侵权人并让专利权人逐一找到并起诉直接侵权人。而要求专利权人寻找所 有的侵权人，也会过份增加专利权人寻求救济的成本。在美国1952年修订专利法的听证会上，就有人指出如果仅可以追究直接侵权人的责任，那么大约有 20%－30%的专利不能得到救济。为了避免行为人通过实施间接侵权行为而达到规避侵权法律责任的不法目的，有必要在修改专利法时增加间接侵权行为的规 定，以保护专利权人的利益，实现专利法的宗旨和目的。
间接侵权从其理论基础来讲，属于共同侵权。但是，由于上述追究直接侵权人的侵权责任存在困 难，因此，在专利法中规定间接侵权人的责任具有重要意义。而理解上述间接侵权的立法宗旨在司法过程中也具有重要意义。比如，在1964年的Aro II案 中，美国最高法院最终认定被控侵权人为福特汽车车主更换车篷帆布的行为构成间接侵权；但同时在判定赔偿数额的问题上指出，由于间接侵权的目的是在专利权人 无法向直接侵权人行使权利获得赔偿的情形下，授予其向其它人行使专利权，以切实充分地行使专利权。在该案中，由于事后福特汽车公司与专利权人签订了许可协 议，并向其支付了许可费，从而使专利权人的权利得到了充分救济，因此，专利权人不能向间接侵权人要求损害赔偿，最多只能获得名义赔偿。
在我国市场经济日益发达的今天，在法律中对专利间接侵权问题予以规定是为了维护专利权人的利益，促进自由竞争，从而达到鼓励创新，又防止权利人滥用权利之间的平衡。
（二）法律修改建议
我国法律上缺乏对专利权人滥用专利权行为的限制，那么对间接侵权行为就应当加强控制，谨慎认定间接侵权行为。
我 们研究各国不同的法律规定或实际判例的目的是使我们能够更充分的了解其他国家之所以作出这样和那样规定的道理所在，以及其规定在现实中应用所遇到的问题， 而不在于要照搬照抄。在修订法律的时候能够言之成理的关键在于使修订之处于融合于原有法律体系中，与其他的条文相适应。
1、法律中增加间接侵权规定中的几个具体问题
（1）适用间接侵权的专利种类
我 国现行专利法将专利分为三类，即发明、实用新型与外观设计。专利法第十一条分两款对专利侵权作了规定。针对发明和实用新型专利，第一款规定：任何单位或者 个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销 售、进口依照该专利方法直接获得产品。针对外观设计，第二款规定：任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、 进口其外观设计产品。
美国专利法第101条规定，对方法、装置、产品或者物品的组合物 （composition of matter）可以申请发明专利。第271条（c）项规定：任何人在美国许诺销售或销售构成发明实质部分的专利装置、产 品、组合品和组合物的部件，或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果行为人明知这样的部件、材料或装置是为侵犯专利权专门制造的或专门改制的，而不是 一种常用商品或者具有实质性的非侵权用途的商品，该行为人就负有间接侵权的责任。可见美国将间接侵权责任限制在发明专利侵权中。《欧共体专利公约》第26 条也作了类似的规定。
韩国对发明、实用新型及外观设计均作出了禁止间接侵权的规定。而其中对外观设计间接侵权不仅包括了相同的外观设计还包括近似的外观设计。
我们认为，既然我国对发明、实用新型和外观设计均作为专利在一部专利法中予以规定，也应当对三种类型的专利中均作有关间接侵权的统一规定，但对于我国尚有相当数量的“垃圾”外观设计专利的情况下，对近似外观设计的间接侵权不宜作出规定，以免保护力度过大。
（2）构成间接侵权的行为要件
综合各国规定，对何种行为构成间接侵权，各国规定不一。美国规定了“销售、许诺销售”两种行为，日本则规定了“生产、转让、进口、许诺转让”四种行为，韩国规定了“生产、转让、租赁、进口或许诺销售”五种行为，欧共体规定了“提供、许诺提供”两种行为。
因 为间接侵权行为人没有实施直接侵权行为，其行为仅仅为他人使用专利产品等提供了必要条件，因此仅仅制造、进口而不再向第三人提供专利产品部件等的行为不构 成间接侵权行为。欧共体使用的“提供”除了包括销售外，理论上还包括出租行为。那么是否有必要将出租行为也包含在间接侵权中呢？我们认为在第一个问题的基 础上，以出租专利产品部件、或者原材料等物件的方式促使消费者使用专利产品、通过专利方法获得的产品或者实施专利方法，范围较小，损害程度有限，因此对专 利权人利益损害较小，没有必要突破专利法上的 “全面保护原则”。
同时考虑到我国专利法关于直接侵权行为类型的规定，建议将 间接侵权的行为要件限定为“制造、销售、许诺销售或进口”以及在“明知”他人会直接侵权的情形下提供的“非专用品”的提供行为。而同时应当注意的是，一般 来说，直接侵权的实现是间接侵权成立的条件，仅仅制造、进口而不再向第三人提供专利产品部件等的行为不构成间接侵权行为。
（3）间接侵权行为针对的对象（部件、原材料、装置等）
涉 嫌间接侵权的物品是否必须为构成专利的关键性部件、原材料和装置是否必须为实施一个专利方法所需的关键性的原材料、装置？现行专利法保护的是专利产品和专 利方法整体，间接侵权突破了“全面保护原则”，将对专利的保护扩大到部件、原材料、装置等。虽然专利申请文件中不会指明某些部件、产品、组合物、或者原材 料、装置具有关键性作用，但对于发明专利而言，各个部件等几乎不可能具有相同的地位，总会存在主次之分。
考察我国和美国法上的诸多判例，多数判决并没有对涉嫌构成间接侵权的部件等是否是该发明专利的关键性部分作出判定，但请求人无例外地强调涉嫌间接侵权的部件等是其发明专利具有创造性和新颖性的关键部件。
我们认为，无需规定涉嫌间接侵权的物品是专利的关键部件，但如果涉嫌间接侵权的物品等对于整个发明专利而言，其作用非常微小的情形下，应不构成间接侵权。
（4）间接侵权行为人的主观要件
间 接侵犯专利权行为从本质上讲属于共同侵权行为。我国民法通则第130条规定了共同侵权行为的民事责任。识别共同侵权行为与无意思联络的数人侵权的关键在于 各侵权人是否具有共同过错。而共同侵权中的共同过错既包括共同故意也包括共同过失，共同故意并不是指每个行为人对结果的发生都有故意，而是强调他们具有共 同的意思联络。共同过失应当是指各个行为人对结果的发生都已经预见或应当预见。各行为人只要能够预见和认识到自己的行为必然会与他人的行为结合，并造成对 受害人的同一损害，则构成一般共同侵权。 因此，间接侵权中各侵权人的共同故意既可能是共同故意，也可能是共同过失。也就是说，在主观要件方面，无论各行 为人是否预先有共同意思联络，只要行为人将其生产的产品销售给他人或其生产的产品已经销售给他人，行为人预见到了自己的产品经他人加工或使用会侵犯他人的 专利权，在主观，则符合了间接侵犯专利权的要件。
（5）间接侵权责任形式
间接侵权人应当承担何种侵权责任？我们认为应当与现行民法通则、专利法保持一致。间接侵权成立的，间接侵权人应当承担停止侵权、排除妨碍和恢复原状等物权责任，对于有主观过错的人，应当要求其承担赔偿责任。
2、建议进行的法律修改
建议在《专利法》第十一条中增加三、四款规定，即：
“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售或进口，专用于其专利产品的部件，或者专用于生产其专利产品或实施其专利方法的材料、机器或设备等。
任何单位或者个人未经专利权人许可，明知他人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为，而向他人提供专利产品的部件，或者提供生产专利产品或实施专利方法的材料、机器或设备等，应当承担侵犯专利权的法律责任。”
3、 建议进行的立法解说或对专利法实施细则进行的修改
对于如何理解和判断“专用于”、“间接侵权是否以直接侵权为前提”、“如何判断直接侵权实现”、“间接侵权人的故意”、“间接侵权的责任形式”等操作性的规则，应当在立法解说中体现出来，也可以在专利法实施细则中予以规定。
对 于被控间接侵权产品是否是“专用于”生产某种专利产品或实施某种专利方法，我们认为，理解其中的“专用于”不能过于机械，“专用于”并不是说该物品绝对没 有其他的用途，而是强调在保证该物品原有的经济性、实用性、商业性的前提下，物品没有其他的用途。在破坏物品原有价值或功能的情况下，或在降低效率的前提 下，使该物品产生技术上的实用性，或在现实中没有相关实践的用途均不能成立物品具有“其他用途”。比如在“防火卷帘”案中，作为半成品的物品并非绝对不能 有其他的用处，如果将其剪切成小块，也可以作一般防火或隔热用，但是这样的说法可以说有些不切实际，或者说违反商业性运作规律，也是在现实中不存在的，因 此这种“具有其他用途”的解释是不应被接受的。
在行为人明知他人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为，而仍然向他人提供专利产品的部件，或者提供 生产专利产品或实施专利方法的材料、机器或设备等的情况下，则无需再行为人所提供的物品是否使“专用于” 生产某种专利产品或实施某种专利方法，而可以直 接认定行为人承担侵犯专利权的法律责任。
关于间接侵权是否以直接侵权为前提。我国专利法规定的直接侵权行为要件之一是“为生 产经营目的”。因此，在我国现有的法律体制下，消费者即使购买了侵权产品并使用，也不构成直接侵权行为。另外，在直接侵权行为属于专利法第６３条规定的不 视为侵犯专利权的行为的情形下，也是直接侵权是间接侵权的前提的例外。换言之，在我国，规定间接侵权制度的目的不仅是方便专利权人获得救济，而且还是使专 利权人在现有法律框架无法保护的情形下获得充分保护。如果修改专利法时对直接侵权不做修改，则在我国，不应当绝对地规定间接侵权的发生以直接侵权的存在为 前提。只要有销售和许诺销售行为，则应当认为直接侵权已经实现。
关于间接侵权人的故意，首先应当区分“构成间接侵权”及“承担间接侵权的民事责任”的不同构成要件。从国内的文章和著作的观点，特别是实践中的案例来看，对上述两种不同要件尚存在模糊和不统一的认识。
我 们同意这样的观点即：只要行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当认定为构成侵权。在间接侵权案件中，只要行为人未经专利权人许 可，为生产经营目的制造、销售或许诺销售，专用于专利产品的部件，或者专用于生产专利产品或实施专利方法的材料、机器或设备等即构成见间接侵权。在这个阶 段，法官应当审查权利人的权利是否确实、合法有效，其指控行为人的行为是否存在并损害了权利人的权利。而知识产权侵权责任的构成要件有四，即：损害事实、 行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。 勿庸置疑，在判断是否构成间接侵犯专利权及是否应承担间接侵犯专利权的民事责任时，同 样应当按照上述标准来判定。只要从事了法律所禁止的间接侵权行为，即构成了间接侵犯专利权，权利人就可以行使停止侵权、排除妨碍和恢复原状等不作为请求 权、物权请求权。也就是说，在确认构成间接侵权，并判令间接侵权人承担停止侵权、排除妨碍和恢复原状等责任时，不需要审查侵权人的主观故意状态。而在是否 应当承担间接侵权的民事责任时，则应当按照“四要件”来判断。对于承担间接侵权民事责任所要求的行为人的主观过错应作下列区分，即在“为生产经营目的制 造、许诺销售、销售，专用于其专利产品的部件，或者专用于生产专利产品或实施其专利方法的材料、机器或设备等”的情形下，只要求行为人具有“知道”其生产 和销售的部件、材料、机器或设备是专门用于专利产品和专利方法的即可以认定行为人具有主观故意，应当承担间接侵权的赔偿责任。而在“明知他人正在实施或即 将实施侵犯专利权的行为，而向他人提供专利产品的部件，或者生产专利产品或实施专利方法的材料、机器或设备等”的情形下，行为人承担民事赔偿责任的前提是 “明知他人正在实施或即将实施侵犯专利权的行为”。
建议进行立法解说或在专利法实施细则中规定如下，
“1、间接侵权中所指的被控侵权的产品部件，或者实施专利方法的材料、机器或设备等应当是专用于生产专利产品或实施专利方法的，其中的“专用于”是指有关部件或者材料、机器或设备等没有其他实际的、符合商业规律的和实质性的非侵权用途。
2、产品部件或者实施专利方法的材料、机器或设备等是否是专用于生产专利产品或实施专利方法的举证责任由被告承担；但当被告举证证明存在具有其他用途的可能性时，证明并不具有其他用途的举证责任则转移给了原告。
3、间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。
但在下列情形下，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：
（１）该行为属于专利法第６３条规定的不视为侵犯专利权的行为；
（２）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。
4、 只要行为人实施了《专利法》第十一条第三、四款所禁止的行为，其行为就应当认定为构成间接侵权，应当承担停止侵权、排除妨碍和恢复原状等民事责任。而间接 侵权人承担侵权民事责任的构成要件有：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。
5、间接侵权人应当对其侵权行为与直接侵权人共同承担连带责任，承担连带责任后可以在侵权人之间进行追偿。
在专利权人同时起诉直接侵权人和间接侵权人的情形下，如果损害可以分割，也可以判决各侵权人承担连带责任时，对其各自应承担的责任按份作出分割。”
北京务实知识产权发展中心课题组