务实沙龙：商标侵权诉讼第三人问题

（一）关于必要共同诉讼和确认不侵权之诉的问题

1、同一制造商生产的相同产品在多个地区销售，原告欲起诉指控侵权，制造行为与销售行为是否属于必要共同诉讼？

2、如果在侵权案件及不正当竞争案件中，原告在多地法院分别仅起诉多家销售商，在明知谁是制造商的情况下，而不起诉制造商，法院是否应当追加制造商为共同被告？

3、侵权案件及不正当竞争案件中，原告仅起诉销售商，制造商是否有权申请作为有独立请求权的第三人或法院是否有权（应当）追加制造商为有独立请求权的第三人参加诉讼？一审判决后，作为制造商的第三人是否有权提起上诉？

4、一个法院受理或作出生效判决后，制造商是否还可以作为第三人在其他法院参加诉讼？

刘家兴（中国人民大学教授）：解决问题实际上就是要明确主体之间的法律关系，主体之间是否有法律关系？是什么样的法律关系？无论共同诉讼还是第三人诉讼都要节省司法和诉讼成本。从宏观上讲，这两点比较重要。

销售商与制造商、消费者这种情况不太可能出现必要共同诉讼的问题，这个情况能否出现有独立请求权的第三人，销售商和消费者都侵犯了制造商的权利，这个时候他才能成为有独立请求权第三人，根据一般情况讲，消费者、销售商不可能共同侵犯制造商的权利。

关于只起诉销售商没有起诉制造商，现在将制造商拉进来。过去来说原告起诉的是谁，如果起诉销售商，起诉的内容是什么，如果 不涉及制造商，那就是销售商的问题，作为当事人来讲是有权利的，可以两个一起起诉也可以起诉一个，消费者在销售商购买产品，产品的来源他是没有必要得知 的，所以一般讲消费者起诉销售商，如果销售商提出他没有问题，是制造商的问题。另外的问题要考虑销售商本身没有问题，而问题完全在制造商，消费者起诉销售 商，此时制造商就要作为无独立请求权的第三人加入诉讼。

另外就是关于商标的问题，法律关系不分清就无法解决，究竟是商标侵权争议，如果作为你有这个商标我也有这个商标你使用商标 是侵犯我的权利，是这个关系，消费者涉及到一个问题，还有一个问题就是，现在往往出现什么地方都发生官司都告销售商，从道理上讲什么地方发现侵犯专利权就 在这个地方起诉了，这是应该的。同类产品使用相同的商标，实际上作为消费者来说也很难，另外一个就是不同地方的消费者提出侵权可能有不同的主张，这个问题 还是要研究的，如果主张不同，从当事人诉讼角度上讲，当事人诉讼只能是疏导，不能是限制，这个也是诉讼的一个原则。

杨荣新（中国政法大学教授）：我想先说一下，民事诉讼法关于第三人制度的规定，82年 3月的民事诉讼法试行和91年的有不同，考虑的是诉讼经济原则，起诉了销售商不起诉制造商实际制造的问题还会有第二个诉讼，如果销售商败诉了，又会起诉制 造商，为了方便诉讼，规定可以制造商要求进入诉讼，或法院通知其进入，91年的诉讼是另一个角度是尊重当事人诉讼权利，从另一个角度，当事人起诉谁是谁， 如果起诉了销售商，销售商可以提出要求法院追加第三人，作为共同被告不行，作为消费者，地板有问题当然起诉商店，法院不能将其作为共同被告实际上是一个侵 权，这个产品是否产权，不是共同诉讼，但是可以作为第三人，在被告要求的情况下，可以要求法院增加，自己也可以要求，不论什么情况，他参加进来，都是无独 立侵权请求的第三人，因为生产的商品你是没有独立权利的，应当是无独立请求第三人。制造商进入是无独立请求第三人，这些问题是比较复杂的，总的原则是尊重 当事人诉讼权利。

如果说制造商在这个情况下法院不同意进入，可以由销售商被告作为当事人将其作为证人进入，来证明没有侵权，只要有虚假广告 就可以证明其有问题，可以作为证人追加，起到证人的作用，总的来说，应当允许制造商参加销售商和消费者之间的诉讼，从整个诉讼经济上来说是必要的，而且也 可以防止法院做出矛盾的判决，所以放在一起就避免这个问题。

制造商我认为可以提前介入，不要等最后销售商败诉了再起诉，这样对销售商和消费者之间的诉讼会不利。

刘家兴：关键是他进入后作为什么？

杨荣新：可以作为证人来证明这个问题，不能说制造商制造了商品给销售商了，我制造商还 有什么权利？他没有了，可以作为独立请求第三人，或者自己请求也可以，也可以提出作为证人来证明它的商标没有侵权。观点不一定正确，欢迎指正。我的主张是 作为无独立请求权第三人，自己提出也可以，他人提出也可以，如果进不来可以要求作为证人提出进入诉讼。

罗东川(北京市第一中级人民法院知识产权庭副庭长)：不但是知识产权审判将来其他民事审判中出现案件事实基本相同，但是不同法院作出不同结果，是合理的么，我认为这是属于法制不统一。

费宗祎（最高人民法院原审判委员会委员）：我赞成杨荣新对民事诉讼法的有关第三人制度 的理解。从提出问题的最好是把制造商和销售商作为必要的共同诉讼考虑，就是一个基本的东西就是法律关系，在这种情况下处理的后果是相同的，共同诉讼有一个 特点，所以在我们案件中将他带入作为共同诉讼，这个做法不是太合适，是不同的法律关系，当然确实是对销售商如果作了一个判决以后，它的利害关系会影响到制 造商，这个情况下是符合民事诉讼法规定的顾全第三人的概念的。

已经发现商标侵权这种情况制造商不好找，也没有义务去找源头是谁，可以直接起诉销售商，源头是谁由销售商起诉，要求非要消费者起诉制造商是过分的，当时强调就是可以独立起诉，至于将来如果销售商确认侵权，由其再找制造商，当时的想法还是对的，保护商标的专用权。

将来的发展不能预料但是现在有这么几个做法可以考虑，这个案子作为无独立请求权的第三人参加诉讼是可以的。

李明德(中国社会科学院研究员)：本案的制造商可否作为第三人到诉讼中来，刚才几位专 家都谈过了，从国外的看，美国，讲究法官的自由，认为有必要就可以介入，如果认为没有必要，这点上法官的自由裁量的因素就比较大，真正放在我们国家，各地 的方法不同，也可以作为证人，侵权诉讼中，被告为了免除侵权责任会采用不同的措施，可以起诉专利权的无效也可以将了解专利权的人拉进来，作为诉讼的第三人 参与，不必完全拘泥。在我国法律允许的情况下是作为无独立请求权的第三人还是证人都是可以的。

罗东川：非常高兴参加这个学术研讨会，也是实践中迫切要解决的问题，总的结论赞成前面 几位专家的意见，符合我们民事诉讼法的规定，不管是按照传统的民事侵权还是放到知识产权的侵权当中，这是一个基本的认识，还有就是赞成刘老讲的，诉讼方面 只要把法律关系之间的关系弄清了，诉讼地位的关系也是清楚的。商标侵权也是这么一个问题，认为知识产权特殊可能是因为他对共同侵权的规定不是把知识产权相 关的所有当事人都作为共同被告来进行的，所以我认为对他诉讼涉及到的法律关系到做充分的分析适当的确定。

刚才杨老师讲的在民事诉讼法修改之后，强调了尊重当事人的选择权和诉讼，之后也都贯彻了这个问题，及时要追加也以要问他是 否与本案有关系，追加要把他作为什么样的诉讼地位，是主要涉及到销售商的行为还是包括制造商在内，有很大的关系，他不起诉我不强制性将他拉进来，应该讲还 是不是特别严格你一定要参加或不参加。对必要的共同诉讼的理解还是实体法的规定，知识产权的共同侵权应如何理解，制造商和销售商之间，制造商对销售商的行 为要承担连带责任，是侵权的一个不同的环节，但是制造商是侵权的源头对于销售商承担的责任，制造商是应当承担的，我们在处理不是共同侵权，作为连带责任来 处理，销售商不能对制造商的行为承担责任，我认为在知识产权侵权诉讼中的实体规定对诉讼地位有相当的影响，在确定是否作为当事人方面还是应当考虑。

刘家兴：这个问题起诉销售商，他说不是我的问题，这个得区别一下，作为诉讼讲，包括当 事人权利来讲，可以起诉销售商，也可以连同制造商一起起诉，如果当事人把销售商和制造商同时起诉，当然就是共同被告。 刘家兴（中国人民大学教授）：首先是考虑当事人的诉讼请求，诉讼请求是起诉一个还是两个，要求实际主张权利是什么。 费宗祎（最高人民法院原审判委员会委员）：意思就是看你起诉的是什么，如果起诉的是销售商，但是又涉及本身产品的质量及是否侵权的问题，等于就可以把他追 加。

罗东川：对于产品质量问题作了专门规定，知识产权的侵权行为没有对主体做出规定，现在的问题是没有将这个起诉全，只是起诉了一部分的情况下，个别当事人的意见和法院的处理。 刘家兴：我现在的观点就是你起诉的是谁我就解决谁。

费宗祎：是当事自己参加还是要求将制造商拉进来，作为无独立请求第三人也可以请求法院。无独立请求权第三人来了以后可以承担。法院可以作一个让他承担责任的判决。

罗东川：还有一个问题，就是起诉制造行为侵权，一个是确认侵权质素和给付诉讼认定销售 行为是否侵权的时候制造商有关系，是制造是最清楚的问题，在销售商侵权的时候。 刘家兴（中国人民大学教授）：一点是制造商在云南销售商在北京消费者在北京，我就问你侵权地在哪里，从诉讼的基本原则讲，要方便当事人，至于后面是什么问 题。完全看你。

罗东川：从审理的便利等方面考虑从证明上是很清楚的，但是知识产权里面是由于这个东西第三人提供给我这个东西，销售商很难审查给我的东西是否合法，侵犯知识产权作为销售商讲如何可以做到。

刘家兴：从传统上讲，诉讼标的是可分不可分不可有不可分之诉，不可分必然是必要共同诉讼，所以刚才的制造商我认为如果他人将他起诉了，那就是共同诉讼，如果说没有提那个，只能作为无独立请求权的第三人。

刘家兴：我个人意见制造商参加诉讼不能作为证人，只能作为第三人，证人的诉讼地位和制造商的地位是不同的，本身有利害关系，怎么能作证人呢？ 费宗祎(最高人民法院原审判委员会委员)：英美法说，有利害关系也可以作证人。如果要当证人就不能让他承担责任。

杨荣新：我还是主张如果是无独立请求权第三人解决不了，完全可以做证人，就证明被告销售商的行为是对得，因为他有直接利害关系。

杨荣新：不论是谁只要知道案件事实都可以作为证人，有利害关系可以，但是判断它的证明力的时候可以确认。我们不能排除有直接利害关系不能作证人。

（二）关于确认不侵权之诉问题：

1、在制造商不能进入侵权诉讼的情况下，是否可以另行提起确认不侵权之诉？

罗东川：权利人有行为之后产生了一定的结果才能确认是否侵权。最高法院的会议也规定了几个条件，主要是影响到对方的经营行为时确认这个产品是否还生产，如果不确认会造成更大的后果，如果得到专利就到处散发警告函，造成的后果还是比较大的。

费宗祎：我想实际上要主张一个我不侵权，确认不侵权，还不如起诉由于你散发各种东西对很多销售商发了这个东西，影响到我专用权人的名誉我完全可以起诉你侵权，由于你的散发，影响到我产品的销售，我完全可以起诉你侵权，通过这个办法确认你的责任。

罗东川：诉前禁令大大提高了原告的机会，但是要提供担保法院一执行实实际涉及的问题就比较大，在知识产权中大大强调原告的权利不给被告一定的保证手段来讲是被动的，当时没有前面的研究，所以搞一个确认不侵权。

费宗祎：这个案子确认不侵权我认为不好。按照传统的应当是排除妨碍。

李明德：涉及到不侵权之诉，这是要讨论的问题，在英国美国还是比较多，尤其是涉及知识 产权的时候，知识产权本身可能就很值得怀疑，是否是真正的发明申请人有没有在申请的过程中有问题，甚至包括权利人对专利权范围的理解，被控侵权人对权利范 围的理解，在这种情况，大概也都是这样的意思但是还应有一定的关系，如果没有关系。从商业成本上讲也没有必要，具体如何搞会不会滥用还要进一步讨论，我们 提到不侵权之诉在国外是没有问题的，无论是商标还是专利甚至不正当竞争。

刘春田（中国人民大学教授）：知识产权的问题从原来最开始比较多的实体问题，但是现在 由于纠纷的增多，程序问题也是重要的，现在面临的是既有实体问题，又有程序问题。并不是说已经很熟了，现在面对很多新问题无法解决，我的想法基本上就是比 较赞成尽量的使知识产权的新的审判活动还是要纳入相对比较成熟的传统的诉讼秩序中去，司法体制中去。不要为眼前的一个东西就否定整个传统的东西，我们现在 的想法，我们现在的改革，诉讼改革的前提第一步是先认真的学好掌握好这方面的东西，先将依法办事解决从程序到理论到理念的东西深刻的理解，然后才改进。我 的想法就是尽量用现行的制度回答这个问题。一定要深刻的理解全面的掌握现有的诉讼制度，用现有的诉讼制度是否真的不能解决了我们才能进行新的尝试包括大家 提出的要求不侵权之诉。可以尝试但是按照传统的制度能否解决，要用现有的大家都理解的诉讼制度解决。我认为是从现有的规定来解决，我们是成文法国家，不是 判例法国家，这个理念有很大的区别。