务实沙龙：望、闻、问、切杜康商标纠纷

问题一：透过杜康商标纠纷，我们可以看到在计划经济时代，用一些行政文件来处理商标问题。像杜康商标，经历了商标立法从无到有的过程，里面还搀杂着当时的特定的经济环境因素，像这样的问题，在解决过程中，要不要考虑到其特殊的历史因素呢？

董葆霖：不能割裂历史。杜康商标的形成与使用有其特殊的背景，当然应该考虑到其历史因 素。本案中提到的三家生产杜康酒的企业最初都只是把杜康作为酒名使用，而用另外的商标。1980年10月11日，轻工部、商业部和国家工商局三家发布了" 关于改进酒类商标注册的联合通知"，要求各酒厂限期对酒的特定名称（如张弓）进行商标注册，规定1980年12月底以前申请的商标，都承认其申请权；12 月底以前同时申请的分不出使用先后的，他们的权利是平等的。在这种情况下三家都来申请了，怎么办呢？当时没有共有商标的概念，于是就以合同来确定他们的权 利。实际上杜康商标的注册不是单纯的行政决定，而是由于三家酒厂响应周总理的提议，共创了"杜康"酒商标，这是事实的历史基础。在此基础之上，经过三家充 分协商，当时轻工部、商业部门和地方政府、工商局的协调起了决定作用，因此，这个注册实际上是以协议为背景。我认为该杜康酒商标注册人的权利不应当是绝对 的，而应当尊重历史事实和由三家共创、共有的实际情况。

程永顺：要考虑历史和国情。杜康这个商标有其历史渊源。处理杜康商标纠纷既要考虑现状，又要考虑历史，既要考虑法律的发展变化，又要考虑计划经济向市场经济转化中制度的变化；既要讲法律效果，又要讲社会效果。其实这就是讲中国国情。

问题二：杜康商标的使用人之间是一种什么关系？是权利共有还是许可使用？如果是共有商标，权利人之一的伊川杜康，没有经过另外两家同意就把商标也一块几次整体转让，是不是也有侵权问题？

董葆霖：这个商标权不绝对属于哪一家。从维护公平、公正角度，后来修改的商标法出现了共有商标之后，其实这三家就应该在尊重历史事实的情况下，办理成为共有商标，把它的性质完全规范到历史原状的位置上去，变成共有商标的话更符合历史情况和实际情况。

杜康这个商标权是三家共同协议注册的，虽然那时候还没有共同注册这个概念。按它的实际情况来讲，这个商标是共有的，是三家酒厂共创的，而这个共创的商标是以合同来确定的。现在我们如果按照合同法来分析，它的协议也是起决定作用的。

地方政府的调解和有关部门的介入，只是调解性的，不是行政命令，达成协议是代表他们三家的真实意愿。当时他们以合同来确认注册，跟过去的立法和现在的立法都不矛盾。

从三家酒厂特殊的历史背景来看，实际上这个注册商标是基于合同性质，这个商标后来随企业拍卖而转让是不大合适的，因为三家之外的第四家企业跟它是毫无关系的，这损害了创建杜康商标的另外两家企业的利益。要转让的话应该经过合同三方共同确定。

郑胜利：国有资产拍卖中是否包括商标。杜康商标也是国有资产的一部分，国有资产在转让的时候都是要经过审批程序的。伊川酒厂在转让的时候，商标有没有卖？如果卖了，要经过当地政府的批准，价值要经过评估。自作主张的转让是不合法的。

李顺德：历史决定了该商标是三家共有。这个案子里面杜康不仅仅是一个商标，还是一种珍 贵的文化遗产或者叫非物质遗产，需要保护。它不是简单归某一个企业，它是带有共有性质的，应该属于国家，当然具体由某个企业或者另外的哪个单位来使用是另 外一个问题。这个商标并不是从几百年上千年历史继承下来的，显然文化遗产最初的所有权不是伊川杜康酒厂的，是政府同意让这三家企业来共用的。

这个合同表明"杜康"商标实质上是三家共有的，但是当时把它处理成一家注册，三家共用。

程永顺：使用上说明这个商标是共有的。杜康这个商标已经由两个酒厂使用了几十年，如果 是归一家独有的商标，为什么能让别人一直在无偿地使用呢？这种共同使用几十年的事实是否可以说明这个商标是共有的？如果是共有商标，按照民法通则的规定， 共有的权利在一方处分的时候必须要经过其他共有人的同意，共有人不同意是不能处分的。

问题三：在确认商标是否具有显著性问题上，商标局、商评委、法院如何掌握判断标准，如何解决"行政确权"与"司法确权"的同一性问题？

董葆霖：共有人之一注册关联商标应允许。关于汝阳杜康酒厂要求注册的"杜康村"、"杜 康河"、"杜康泉"这三个商标，我认为按照商标局一贯的标准来讲，它们跟"杜康"是有区别的。为什么说有区别呢？因为在这里面它们的主词分别是"村"、" 河"和"泉"，其他的作为定语修饰词，杜康是人名，杜康河是河名，谁也不会连人名和河名也分不清。杜康村就是注册人所在地的行政村，按照本案的具体情况和 事实，按照商标局长期使用的标准，它们是可以注册的，而且，这有利于区分他们三家。但是，这种情况只能限于原来杜康酒的三家企业，如果别人再注册一个"杜 康X"就不太合适，因为作为他们三家来讲，为了表示区别，这样还是可以的，这符合商标局的一贯标准和三家的具体情况。

张今： 认定近似是技术性、专业性的问题。在近似性的判断上，如果商评委和法院的结论不一致，这既有专业技术背景方面差异的因素，也有适用法律的时候对法律产生不同解释的因素。

近似商标的认定标准来自于商标审查实务的经验总结，已经形成国际通行标准，即从商标的音、形、意三个方面观察，对其中的任 何一个要素，相关公众可能对商品来源产生误认的，即构成近似，也就是说，两个商标，如在交易活动中足以使消费者发生混淆的就是近似，不会混淆就不构成近 似。

是否足以造成混淆，应该在个案中就商标的使用，与该商标有关的市场交易情况来做客观的考量，而不应该局限于对音、形、义三 个要素做形式逻辑上的分析。在杜康案中，汝阳杜康和伊川杜康共同使用形成了这样一个关系：都针对着杜康商标，都有长期使用的历史。现在汝阳杜康申请三个商 标"村"、"河"、"泉"，基于这几个事实：一个是几十年来对于杜康商标的使用、宣传，第二是基于汝阳杜康酒厂已经培育起了自己的市场，第三个是基于购买 者对汝阳杜康酒的认可。在长期的使用中，汝阳杜康酒厂已经用产品的质量和各种标识手段与伊川杜康形成了区别。在这个基础上，汝阳杜康申请"杜康村"、"杜 康河"、"杜康泉"这三个商标，不会导致杜康酒的购买者对商品来源造成混淆。不存在混淆的可能性，也就不构成与"杜康"的近似。这是裁定商标近似与否的事 实依据。

假设本案当中申请"村"、"河"、"泉"商标注册的不是汝阳杜康酒厂，而是与杜康酒毫无瓜葛的另外一个酒类生产厂家，那人 们就有理由怀疑申请人是在"搭便车"。现在，商标的申请人是汝阳杜康酒厂，这个与杜康商标共存了几十年的事实上的商标共有人。因此，我认为"杜康村"、" 杜康河"、"杜康泉"的注册具有正当性。

对争议商标和引证商标在进行相似性判断时，必然伴随一定的价值取向，我认为这个价值取向应该是商标法的内在价值，即保护商 标专用权所追求的目的。商标法第一条规定，保护商标的专用权，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益。消费者的利益就是免遭混淆，减少搜寻的成 本，生产者、经营者的利益就是凭借商标从事公平竞争，获取因商标声誉而带来的经济利益。本案当中两个酒厂都对杜康商标拥有利益，在进行利益较量的时候可能 产生两种结果：一个结果是让杜康商标维系在一个没有产品支撑，生产经营难以为继的一方，同时把杜康两个字和它的实际使用者，和它商誉的重要贡献者相分离； 另一个结果是，对杜康商标做出巨大贡献的企业，并能使这个商标能够保值和增值的企业成为合法的商标权人，同时杜康商标的原注册人也并没有失去这个商标。两 个结果哪个更符合商标法的立法宗旨，更符合商标法所追求的目的，哪一个更公平？应当审慎作出权衡。

薛刚凌：法官判断可能导致技术性价值缩水。这个案子在审理中涉及到一个最根本的问题， 就是法院能不能用对事实问题的判断代替行政机关的判断，对此我们国家法律没有很明确的规定。从国外的历史发展来看，行政机关的裁定大量运用专业知识，技术 性比较强，所以法院把技术性的判断一般都交给行政机关。法官是法律方面的专家，涉及到技术问题它未必是专家，国外已经形成了行政权和司法权的合理分工。

这个案子里面最后是法官以自己的判断代替行政机关的判断，从国内现行法律规定来讲是没有问题的，但从事实情况看，等于最后一切全由法院做判断了，技术性的价值就大大缩水了，法院就变成了最后的评审委。我认为这种现象以后是需要改变的。

问题四：纵观杜康商标案的全过程，现行法律法规有哪些地方值得我们反思？

郑胜利：涉及到对法律的理解和解释。我们在做商标相似性判断的时候往往就抓音、形、 义，把最重要的东西给丢掉了。类似杜康这样的案子，不仅仅是事实的认定，其实还涉及到对法律的理解和解释问题。比如丰田和吉利的商标纠纷案。判断丰田商标 和吉利商标的相似性时，不能把这两个标识做简单的比较，这在方法上是错误的，是对我们的商标立法宗旨没有理解好，必须把标识放在特定的环境下判断它们是否 相似。我们要去买丰田汽车肯定不会把吉利汽车错误地买回家来，购买者肯定能区分得非常清楚，不会混淆，这样就够了。我们制定商标法，我们的商标制度的目的 就是区分产品和服务来源。这个案子可以引起我们思考：怎么才能真正掌握商标制度的精髓。

程永顺：商标法需要尽快修改完善。围绕杜康商标案，引发出的一些法律问题确实值得研 究。比如：这种案件到底是行政案件还是民事案件，性质应该先明确。目前多数国家把这种案件确定为民事案件，而目前我国法律仍将这类案件定性为行政案件。如 果是民事案件，商评委就不会作为被告，而应该作为证人，而现在的情况是，与商标冲突的两家没有利益关系的商评委成了被告。

又如，商标法中关于近似性判定的问题。商标法第38条第一款第一项没有讲到混淆和误认，可是，实践中近似商品与近似商标之 间是讲混淆和误认的，不混淆就可能允许存在，不混淆可能就不侵权，混淆了才是问题。在这一点上认识较乱。现在考虑商标侵权、近似的时候，有时考虑的不是商 标的整体，甚至不是完整的音、形、义，而是音的一部分、形的一部分、义的一部分。这类问题在标准上应当尽量统一。

虽然这类案件在国外大多由专门法庭审理，但是在我国现行的法律体制下，这类案件分别由行政庭和民事庭审判也是没有问题的。 不管由哪个庭审，关键是法院需要有一个统一的标准。商标局和商评委的标准也应该是统一的。虽然掌握标准的尺度可以不一样，有主观因素在里面，但是标准必须 有。

薛刚凌：行政权的效力面临尴尬。这个案子在处理过程中涉及到一个行政权的效力问题，如 果把行政机关的行为撇在一边，就当时的争议做裁断，最后可以出现两个有效力的决定，一个是商评委的，一个是法院的，行政的处理完了以后再去处理民事的，绕 弯子，很复杂。行政决定完全撇在一边也不行，它必须是生效的，如果与法院的结论具有同一性还行，像这个案子出现相反的结论则会引起很多问题。

李顺德：涉及实体应该由知识产权庭审理。　　对于知识产权案件行政裁定的司法审查和复 审问题，关键是由谁审和如何审的。我一直都认为应该由对知识产权法律更为熟悉的知识产权法庭和法官审理比较合适。虽然最高人民法院有一个大致的分工，涉及 到民事纠纷的案件应该归知识产权庭，不涉及民事纠纷的案件归行政庭，但是实际在操作过程当中，发现很多涉及到民事纠纷的案子也都跑到行政庭，这就带来一系 列问题，如果单纯的就是行政裁定本身，不涉及民事纠纷还好，实际情况却是大量的案件涉及到民事纠纷。

张平：杜康商标纠纷的一部分案件已经尘埃落定，一些纠纷还在进行之中，也可能还会有新的诉争产生，无论是行政裁定还是司法判决，我们都期待着能够实现法律效果与社会效果的统一，也期待着两家杜康不再"自相残杀"，应当一如当年，共同协商寻求解决途径，以求双赢而不是两败俱伤。