务实沙龙：蒙牛“酸酸乳”驰名商标司法保护研讨会

2006年4月13日，呼和浩特市中级人民法院对内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司（简称蒙牛公司）诉被告董建军(呼和 浩特市新城区某超市业主)、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案做出一审判决。呼和浩特市中级人民法院认为，蒙牛公司从2000年 起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用“酸酸乳”商标。虽然蒙牛公司所提出的对“酸酸乳”商标的注册申请曾因为商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和 主要原料的词，被国家工商行政管理总局商标局以不具有显著性为由不予核准。但在蒙牛公司对该商标进行持续使用和宣传、推广后，该商标已在实际使用中获得了 极高的知名度和良好的市场声誉，成为全国家喻户晓的品牌。因此，法院对蒙牛公司乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定该商标为未注册驰名商 标。该案二审内蒙古自治区高级人民法院驳回河南安阳白雪公主乳业公司的上诉，维持原判。

由此，“酸酸乳”成为我国法院通过民事诉讼司法程序认定的第一个未注册驰名商标。但同时,法院在判决书中指出，认定蒙牛的“酸酸乳”标志为驰名商标“仅对本案有效”，对其他企业无任何法律约束力。

一、“酸酸乳”作为国内企业的一个未注册商标，能不能被认定为驰名商标？是否只能是外国企业的未注册商标才可以被认定为驰名商标？

董葆霖：

《巴黎公约》对于驰名商标保护是开始于1925年。最初《巴黎公约》没有驰名商标的规定，国际上存在两种制度，一种是注册 原则，就是商标经过注册才能产生权利。一种是使用原则，商标只要在市场上真实的使用，就产生商标权。这两个原则，就一国范围来讲是没有问题的。但一到国际 市场上面，注册原则和使用原则就发生了冲突。有些企业不对商标进行注册，但认为也会产生权利，于是对于一些市场上有声誉的商标，使用原则的国家要求注册原 则的国家也给予保护，这就产生了海牙外交会议上确定驰名商标保护的原则。

从语言方面讲，《巴黎公约》规定的是“有声誉的”（well-known）商标，我国把它翻译成”驰名商标”，把这个概念 好像抬高了。实际上在世界知识产权组织《保护驰名商标的联合建议》里面对这个概念有一个解释，就是“为相关公众所知晓”的商标，或者是商标的第二含义“为 相关公众所熟知”。这个概念和驰名商标的概念是不太一样的。在市场上的相关公众已经买它的产品认它的牌子了，别人如果是把它这个牌子贴在自己这个产品上， 把自己的产品说成是别人的产品来出售，这就会产生不正当竞争，使消费者产生的误认。因此，一旦有人对于相关公众知晓的商标进行仿冒、翻译，商标管理机关应 该予以禁止，不应该予以注册，或者注销注册。因此，根据《巴黎公约》的规定，需要的是判断一下这个商标是不是在市场上为相关公众知晓或者是为相关公众熟 知，别人注册了是否会产生不当得利，别人使用了是否会占有别人的市场。由此制止那些抢注、随意使用别人商标，侵占别人市场的行为发生。可见《巴黎公约》仅 仅是要求法律上给出一个判断，看看这些事实是不是存在，如果存在的话，就不给它注册，禁止它使用，这就是国际公约对驰名商标的保护。

但是我们现在把这个制度理解得谬以千里。从对well-known这个词的翻译，到采取的种种措施，都是对这个制度的误 解。现在只有那些全国最出名的，在行业排在前几位的品牌才给予驰名商标的保护。为市场上公众知晓不能获得这种保护，为公众熟知也不能获得这种保护，必须是 全国最好的才能够给予这种保护。这种方法本身已经背离了法律规定的原意。而且我们很多人把驰名商标当做一种称号，一种荣誉，甚至当成一种法律救济的结果， 而不是把其当作对于事实的认定，对于不正当竞争的认定，去制止不正当竞争。很多人把驰名商标拿出来作为一种宣传广告、促销工具使用。这种做法完全背离了保 护正当竞争，制止不正当竞争的立法原意，驰名商标制度变成为一种行政或者司法插手企业竞争，插手市场竞争的不正当制度。

所以，现在的情况已经完全背离了《巴黎公约》所规定的保护驰名商标的主旨。驰名商标确实被动保护，个案处理。所谓的被动保 护，就是必须发生案件，才能认定驰名商标，这个是法律的原意。但是还要注意的是，不能把驰名商标神圣化。现在的宣传使得驰名商标这个概念变成与“最好 的”，“最有市场影响的”这些概念联系在了一起，这种宣传是不恰当地抬高了驰名商标市场的意义。

当然还有其他一些围绕我国的驰名商标制度所产生的不正当竞争后果。每一个企业都想得到这个称号，得到市场竞争优势这个牌子，得到这个名誉。于是有的企业就采取了一些歪门邪道的办法，比如故意找案件，或者出高价等。实际生活中我们的驰名商标制度已经偏离了立法的制度价值。

至于法院是不是可以保护未注册的驰名商标？是不是可以保护国内的？这应该没有问题。过去有很多法律条文存在超国民待遇问题，这一次修改商标法时国务院法制办一再地谈要取消一切超国民待遇的规定。

李启章：

未注册的驰名商标的保护问题是一个非常重要的，也非常现实的一个课题。

“酸酸乳”不是第一个获得驰名商标保护的未注册商标，第一个应该是“小肥羊”， 但是“小肥羊”是行政上的保护，司法上的第一个应该算是“酸酸乳”了。 “酸酸乳”得到了一个名分，也得到了一种认定，这种认定虽然说是个案的，是只针对原被告两个主体的，但是这种司法认定本身，就具有非常重要的意义。该案为 我们缔造了一个中国未注册驰名商标司法保护的先例，开创了一个先河。

陶鑫良:

法院应该可以认定保护未注册驰名商标。驰名商标保护的源头就是从未注册商标开始的，西风东渐，我们吸收了国际上一些先进的 品牌或者商标的保护制度，对驰名商标的保护制度也是其中之一。现在我们商标法修改以后，第13、14条已经给提供了保护驰名商标的法律依据。但13条可能 会产生一些歧义，在相同或者类似的商品上复制、模仿、和翻译未在中国注册的驰名商标的，不予注册并禁止使用。复制、模仿、翻译这三个是并列的行为，所以往 往在这一点上可能会引起一些争议。有人认为既然有“翻译”，那肯定只能是国外的未注册商标。这是对法律条文的误解。

最高人民法院的司法解释里规定人民法院在审理案件当中，根据自己的需要或者当事人的申请，可以对注册商标是否是驰名商标进 行认定。这条只讲到了对注册商标法院可以重新认定，那对未注册商标是不是就不能重新认定了呢？司法解释强调了注册商标，但是并没有说，未注册商标就不能重 新认定。我想这里之所以是强调注册商标，与当时注册的驰名商标更受关注是分不开的。但并不能由此排除未注册的驰名商标。

因为第13条的第一款跟第二款，主要的就是在关注注册商标。刚才黄老师讲的，这个司法解释并不是不覆盖未注册商标，只是凸显了注册商标而已。即使没有这个司法解释，我们也可以依据商标法来判决。

对未注册商标给予驰名商标的保护在我国已经有两个案子了，一个是“小肥羊”，一个是“酸酸乳”。“小肥羊”比“酸酸乳”更早，那是行政机关做出的认定。两者依据的都是中华人民共和国商标法，行政能做的，司法当然也能够做。

杨叶璇：

我们国家引入驰名商标制度比较早，我们在1988年的时候已经在行政执法的案件当中运用了该制度，这包括原来的商标评审委 员会和商标局在处理商标注册问题时认定驰名商标，也包括地方工商局在依法保护一些商标时适用了当时《巴黎公约》的有关规定，在这方面还是有很多的成就和值 得肯定的地方。但是现在我们的驰名商标制度在实施过程中的确已经严重地偏离了其立法本意。

法院是否可以认定和保护国内未注册驰名商标？长期以来，很多人把商标法当成一部行政法，就是认为商标法的许多法律规定，只 可以由行政单位去做。但实际上商标法是一个国家的法律，除了法律的规定在某些法律程序上由行政机关来做之外，其他的都要通过司法途径解决，司法和行政机关 都是执行商标法的职能的部门。

是否可以对国内的未注册商标认定为驰名商标，这个问题曾经在相当一段时间内，在行政机关内部是有分歧的。但现在这个问题基本解决了。驰名商标制度并不意味着主要是给外国人提供保护。事实上，我们国内企业的商标如果受到了侵害，同样享受这样的保护。

首先从商标法第13条规定看，第一款和第二款都没有谈到国内国外的区别，如果对国内未注册的驰名商标不能够适用这个第13 条的话，那就等于修改了法律本身的规定，没有正确的理解这个法律。同时本着国民待遇原则，国外的商标在我们国家，也享受商标法第13条所应该得到的相应的 保护。国外企业都享有的保护难道本国的国民还不应享受吗？

保护驰名商标绝不只是保护驰名商标的当事人。之所以给驰名商标这么高的待遇是因为这些驰名商标对消费者的利益牵动很大的， 如果不能恰当保护他们，可能使更多的消费者利益受损害。但是我们现在似乎把驰名商标看成了民族的荣耀了。其实驰名商标主要还是当事人的，也保护消费者的利 益，这个制度也是对解决市场上一般的竞争秩序的规范。驰名商标所遇到的竞争环境和对象、竞争的表现形式会跟一般的商标不一样，对一般商标的调整可能很难适 用于驰名商标，所以法律要给他们一个特殊的保护。

对于未注册驰名商标的保护，更多的应该思考为什么要对未注册的商标来给予它驰名商标的保护。在讨论未注册商标是否能获得驰 名商标的保护时要注意到一个问题，就是商标法对一般的未注册的商标主要是在确权方面有一定的影响，比如商标法第31条。我们国家是申请在先原则，对注册商 标给予保护。但这并不意味着国家不保护未注册的商标。应该注意到，我们国家的商标法在历次的修改和调整中，对于未注册商标都是根据它的知名度的情况，它对 市场的影响情况，消费者对这商标可能会产生的误认情况来加以保护的。所以对驰名商标的保护要将市场、消费者的因素也加以考虑。

现在我们国家在对未注册驰名商标的保护上还有一个商标确权难的问题。商标的确权已经成为在知识产权商标保护领域的一个瓶 颈，究竟保护谁，什么时候开始对它给予保护，这些问题的答案现在相当模糊。现在市场上的种种情况，使得厘清这些问题得迫切性大大的加强了。 总之，不要把申请在先的制度绝对化。无论是注册在先原则还是使用在先原则，两种制度都只是选择如何确认商标权利的一种办法而已，而商标制度最终都是要基于 诚实信用原则来保护真正的知识产权创造人的创造成果。

程永顺：

法院是否能认定未注册驰名商标，这在2001年商标法修改之前就曾经争论过。法院能不能认定驰名商标？我认为法院当然有这个权利，但是认定得对不对是另外一回事。

就该案而言，存在争论的是法院在这个案件中该不该认定驰名商标。最高法院规定的是根据案件的需要进行认定。而本案实际上起诉的是不正当竞争和侵犯商标权。因此，本案的争论是在这个案件当中，认定驰名商标是不是必需的?

一般的情况下，如果争议双方都是商标，那么按照在先使用的原则就可以。在该案中，两种情况，一种就是当不同的商品上用了相 同的商标，需要将这个商标认定为驰名商标，来扩大对商标的保护。第二种情况是，近似商标用在了相同商品上，此时容易引起混淆。这时候我认为不用认定驰名商 标，因为最高法院有相关规定，用在先权利就可以主张对方停止使用这个商标。现在法律规定要根据案件具体情况来决定是否有必要认定驰名商标，如何明确这个 “案件具体情况”？这是将来会引起争论的问题。

李顺德：

驰名商标制度的建立是起始于对未注册商标的保护，当初《巴黎公约》明确规定各国应该对驰名商标予以保护，是因为世界上有两 种不同的商标权产生制度，一种是注册原则，一个是使用原则。当时有的商标在一些国家没有注册，但是确实需要保护，此时可能就会发生保护不到的情况，由此产 生了驰名商标制度。由此可见，驰名商标制度本身就起始于保护未注册商标，所以现在我们的法院的判决，应该是没有问题的。

第二，对于具备了驰名商标条件的未注册商标，认定其为驰名商标并提供法律保护，是有关的知识产权国际公约的最低要求。对此《巴黎公约》是规定得很明确的，TRIPS协议也加以了明确，内蒙法院这样的做法本身是符合了国际公约的。

第三，在我国的商标法当中，未注册商标是可以作为驰名商标认定，并作为驰名商标来进行保护的。我们法律有明确的规定，只是没有具体讲是行政还是司法，没有强调而已。

第四，作为驰名商标的司法认定和行政认定，从我们国家现有的法律规定是具有相同的法律效力的。我们现在对驰名商标进行认定主要有三个途径，包括司法途径，也包括行政途径。从法律上来讲，两者具有同等效力。基于这样的考虑，法院同样也可以认定未注册商标是驰名商标。

罗东川：

这个案件是首例司法认定的未注册驰名商标，具有重要意义。该案所体现出来的很多法律问题值得我们去深入研究。这个案件再一 次向我们提出我们如何来对未注册商标进行保护、如何来给未注册商标定位的问题。我们现行的商标法当中对未注册商标的保护是很弱的。我们应该从一种制度层 面，从将来的立法层面去挖掘如何对未注册商标进行保护。

从实践当中来讲，对驰名商标进行保护的诉讼请求，大多数情况下都是为了扩大其商标的保护范围，尽量对它进行全方位的、立体 的、纵深的保护，这里牵涉到如何判断驰名商标的保护范围问题。所以现在司法当中对驰名商标应该有一个正确的对待，应该合理地确定驰名商标的保护范围，使人 们对驰名商标制度能够有正确的认识。

未注册商标在我国大量存在这会是一个客观和长期的问题，从法律上应该来加以调整，而不能非得等到成为了驰名商标才被法律考 虑。所以，未注册商标的保护如何在制度上进行完善，这大概是目前我国商标法领域急需研究的。而且一旦给了未注册商标一定的法律地位，如何处理好它跟注册商 标的关系，这也需要研究。

二、“酸酸乳”作为一个显著性比较弱的标识，经过长期的使用后，能否具备可以获得注册的显著性？显著性与知名度有什么关系？

董葆霖：

我国现在的商标法及TRIPS协议中都规定叙述性、说明性的词汇由于缺乏显著性而不能获得注册，但是如果经使用产生了显著性，它已经能够把作为企业间商品的区别性标志，那么它已经是具有显著性的商标了，可以注册。

经过使用产生了显著性，它已经为相关公众所知晓或熟知，在相关公众中成为了区别性的标志，那么它就是商标了，已经符合《巴 黎公约》关于保护驰名商标的规定。因此只要是它已经为相关公众所知晓，或者为相关公众所熟知，符合这个概念，那么就可以获得驰名商标的保护。如果有他人注 册这个商标，或者是使用这个商标，权利人是可以要求主管部门对之进行禁止的，这就是保护。认定这样的事实，采取了这样的不予注册、禁止使用这样的措施，就 是保护了驰名商标。

驰名商标制度的关键词不应该放在认定上，而应该放在保护的结果上，认定仅仅是案件处理过程中的一个认定事实的程序，一个中间的程序，而不是最后的结果。

司法认定了驰名商标，应该是指商标的驰名状态在市场上已经是个客观事实了，司法机关去判断别人能否在市场上使用它，权利人 能不能禁止别人使用。至于行政机关那边是不是一定要给它注册，我认为不一定，法院认定的只是在这个案子中该商标是否具有显著性、是否要给予保护的问题，同 行政机关认定商标是否有显著性而考虑的问题是不一样的。

黄晖：

目前的商标审查缺乏一个跟当事人沟通交流的渠道，现在正在修订的商标法可能也在改善这种情况。《商标法条约》也明确规定，在驳回之前要给申请人一个申诉的机会，以后如果有了这样的制度安排，可能会对“酸酸乳”的注册申请结果带来一些影响。

该案的特点就是一开始“酸酸乳”的显著性是有问题的。我认为蒙牛公司通过对其使用而取得显著性的过程，其实也是它知名度取 得的过程，这样的过程很难分开。两者基本上是同步发生的，是一个从没有显著性到有显著性，没有知名度到有知名度的过程。就利用这个商标来说，无论大家是同 时起跑还是有前有后的起跑，到最后我们看的结果是蒙牛公司先跑到终点，“酸酸乳”商标在取得显著性的同时，也取得了知名度，那么这就是驰名商标，同时也具 备了商标的基本条件了。所以，这个跟普通的驰名商标是不同的。像“小肥羊”其实也有同样的问题。恰恰不能用普通的注册制度，从一开始就给它保护，但是现在 “小肥羊”也注册了，最后它就不用说自己是驰名商标了，而只要以自己是注册商标来维权就可以了。

该案发生在内蒙，但是被告是在河南，所以这才把驰名商标的问题凸显出来，因为地域范围扩大以后，法院觉得先将其认定为驰名商标，然后才便于保护这个未注册的商标。

陶鑫良：

经使用首先取得显著性的商标可否认定驰名商标？商标法第14条里没有谈到显著性的问题，但显著性肯定是对商标的一个基本要 求，也是对驰名商标的基本要求，无论其显著性是先天的还是后天的，一定要有。在现代商品中间，可能有不少的商标显著性是因为使用而产生的。我认为取得显著 性的商标可以认定为驰名商标，但是这个取得的显著性是不是和谁先使用有关？这个问题是需要探讨的。有可能大家最开始是在同一个起跑线上，蒙牛公司最先取得 的显著性，然后其他的跟上来了，也取得了显著性。还可其他企业首先使用“酸酸乳”，蒙牛公司后使用，却首先获得了显著性；还有一种情况是在整个使用过程 中，你追我赶，你前我后，互相产生一种交叉的影响。这些情况实际都很复杂的。一个因使用获得的显著性存在的方式可能有几种，一是某个企业的产品相对于其他 所有企业的产品都具有显著性，这个企业独自享有这个标识的显著性；还有可能是一群企业都使用这个标识，这个标识获得显著性后能够基本区别这些企业和其他企 业的产品，这些企业之间共同享有标识的显著性。

对显著性问题，我的观点是，一、通过使用取得显著性的商标，可以认定显著性。二、显著性可能是单一的，也可能是群体的。 三、对显著性的认定是个案认定，所以能不能认定驰名商标，也只能是个案的。甚至我认为，在同一个时空下，可能由于的当事人的不同，在这个案子里认定为驰名 商标，在另一个案子不一定就能认定为驰名商标。

杨叶璇：

我觉得显著性的取得是一个创造性的劳动过程，它与谁首先使用的关系不大。要把一个不够显著的商标通过使用取得显著性，就相 当于一个残疾人取得奥运会的冠军，这是非常难的。显著性是谁创造的，那么这个商标就应该归属谁。既不是给申请在先的那一方，也不是给曾经使用或者首先使用 过的那一方。即使某个企业曾经使用过这个商标而且做得也还行，但是只要显著性不是由其创造的，就应该本着诚信原则不对其进行保护。

现在应该注意TRIPS协议关于商标显著性的放宽。这是市场上的客观情况决定的，也是商标文化的发展决定的。我们国家也遇 到了大量的这样的问题。“两面针”商标是80年代就产生了可否注册的争议，后来取得注册。这样的商标比比皆是。有的时候可能缺乏显著性的商标倒便于传播， 便于人们的理解和记忆。所以显著性是一个辩证的概念，也是一个见仁见智的概念，关键看消费者怎么看待它，消费者是不是把一个标记，去和一个特定的来源联系 起来了。如果某个标识别人在行业当中以及消费者当中从来没有用过，而确实消费者一听到就能联想到某一个特定的企业，应该说它就是具有了显著性了。

李顺德：

对于这个问题，第一，显著性是商标注册的一个条件，商标必须具备显著性才可以注册，而不是仅仅是作为一个驰名商标的前提。 第二，作为驰名商标来讲，首先就是必须具有显著性，要没有显著性，它也不会成为驰名商标。但是具有显著性的商标，不一定都是驰名商标。第三，经过使用而具 备了驰名商标条件的商标，或者叫符合驰名商标条件的商标，就是具备了驰名商标条件的未注册商标。所以第二个问题实质上就又回到了第一个问题，没有什么差 别。

在该案当中，“酸酸乳”这个商标最初就不具备显著性，所以在注册上有困难，这里实际上也分两种情况，一种是最开始就是不具 备显著性的，一种是具备显著性但没去注册。所以到最后是不是驰名商标，还要看谁在使用过程当中，符合了具备了驰名商标的条件，才能获得这种认定。而且还要 考虑案情的需要，这是第二个问题。

张今：

商标的显著性是商标法理论上的术语，“酸酸乳”不具备固有显著性，因此不可能一开始的时候，它就能和蒙牛公司开发的一个新 产品，和蒙牛公司对应起来。但是如果经过使用，这三个要素之间建立了一定的逻辑关系，那么它就能够完成了符号的功能，它也就符合了商标法的显著性要求。所 以它作为商标注册，现在是有法律依据的，要充分的利用商标法的第11条。

三、法院所做出的驰名商标司法认定是否会对该商标的注册申请审查产生影响？应该如何理解：“本院认为，认定蒙牛乳业（集团）股份有限公司的‘酸酸乳’标志为驰名商标，仅对本案有效，对其他企业无法律约束力”？

董葆霖：

商标注册也要个案来看。商标审查和司法判决都不受外界的影响，商标审查是根据它申请的类别和商标的图样来进行审查的。在申 请时，申请人并不会向商标局提交其他什么证明材料，所以商标局还是按这个商标的名称，看它有没有可能产生区别能力来进行审查。在第一次提交申请的时候，不 可能把那些证明使用的文件送上，送上商标局也不收，所以有可能在商标审查过程中缺乏显著性。那么在复审的时候，可以说明这个商标已经经过多年的使用，已经 产生了显著性。由商标评审委员会去审定是不是已经产生了显著性。我认为商标评审委员会和司法机关一样，也是根据该商标是否为相关公众熟知、知晓这个事实来 裁定的。

因此，从道理上来讲，如果法院认定的“为相关公众知晓、熟知”是一种客观事实，那么商标评审委员会也会从客观事实出发来对 之进行认定。当然绝不是说法院判了后行政机关就一定要照做。所以，即使本案法院一审判决没有错，二审也维持原判，商标评审委员会也可能根据自己的判断认为 这个商标还不具有显著性。因为这是一个认定事实的过程。

驰名商标的认定就是对个案。本案就是对原被告之间是否产生不正当竞争的事实的确认，不能够把这个确认拿来对第三者，拿来对市场，拿来对社会。现在的问题主要是不要把驰名商标当成一种广告宣传、促销的手段，把公权利产生出来的这种评价去影响老百姓，影响消费者，影响市场。

陶鑫良：

司法认定驰名商标，对待审的商标注册申请是有影响的。因为虽然商标的授权审查是一个独立的行政程序，但与司法机关的判决之 间还是有关系的。注册是第一平台，驰名是第二平台，所以虽然行政程序和司法程序上没有必然的关系，但是认定为驰名商标这个事实，可以作为要求注册成功的事 实之一，因为这个事实证明商标已经经过使用产生了显著性。但是授权的审查和对个案的审查毕竟还是不一样的，不能绝对化。一般来说，如果这一个未注册商标在 司法上作为驰名商标保护了的证据，应该有力地促进商标审查机关给予这一个商标注册。

另外，对于个案原则也不能绝对化。比如一个案子中对一个驰名商标的认定，而在另外一个案子中，又要把数十份甚至上百份的证据重新提一遍，重新质证一遍。这可能对司法资源是浪费。

杨叶璇：

把个案认定绝对到了对其他案件一律无效，将无法体现效率原则，也无法体现司法认定的严肃性。要考虑事情的辩证的两方面，如 果我们强调一个驰名商标认定以后，就应该加以广而适用，当然会产生麻烦。但反过来走极端也是不对的。譬如说商标评审委员会在处理一系列的案件时，这个案件 认定驰名商标了，同期的另一个案是不是还要当事人举那么多的证？

董建平：

法院是否可以认定国内未注册的驰名商标？我认为应该是可以的。

关于因首先使用取得显著性的商标。这个显著性的问题可能体现在这个商标为市场认可，消费者是不是认识。我觉得显著性可以显现在市场份额上，这关系到消费者认可不认可。

司法认定的未注册驰名商标应该对待审的商标申请是有影响的，但是从另一个层面上面讲也是没有什么干扰的。

程永顺：

司法认定驰名商标，对行政案件以及其他案件的影响，我专门问过美国的法官。他们的做法跟我们现在商标法上规定的做法是一样的。我认为，现在的判决对商标局给这个商标注册的时候，应该是有影响的。但是不是说绝对的约束力。

像“酸酸乳”，虽然使用它的企业不像使用“长城”商标的那么多，但争论还是比较大的，各种观点一定会反馈到执法者那里，因此肯定会有影响的。如果行政机关觉得证据仍然不够证明其显著性而不予注册，也并非不可能。

对法院也是一样，法院在一个案件中认定了某个商标是驰名商标，权利人在另一个案件中以之为依据，告别人侵权，我觉得后面案件的法院可以参照前面的认定，也可以依据前面的认定来判决，这完全是法官的自由裁量权。

驰名商标是一个动态的过程，它是一个事实，是一个证据，法院可以认也可以不认，这取决于诸多因素的变化，例如对方举证等种种因素。所以不能把驰名商标绝对化。

李顺德：

有关司法认定驰名商标对待审商标申请的影响的问题实际上回到了驰名商标制度的个案处理原则。每一个驰名商标的认定虽然是个 案的、是独立的，但前面案件的认定肯定对后面的有影响。当然，不是说有那种特别强的法律效力，并不是前面认定了后面就必须承认它。而是指在先的认定对于在 后来讲是一个历史的记录，是一个事实，可以供以后的案件作为一个参考的依据。因此，虽然在先认定不一定必然导致后面把该商标作为驰名商标看待，但在一个案 件中被认定驰名，应该说对后面案件的认定是有利的。所以要承认各个案件之间的相互的独立性和相应的联系。

该案当中所谓的“酸酸乳”，最初是作为一个商品的专用名称出现的。很多其他国家把商品的专用名称、商品的特殊的一些外观等 等都视为商标，就是通常所谓的商业标记，而且这些可以被注册成各式各样的商标。所以，在有的国家并不是严格的像我们这样对商业标记进行区分，他们认为只要 把这些用在商品上作为标记使用了，使商品能够和其他同类产品相区别，就都可以注册成商标。所以不要把商业标记和商标绝对的一刀两断。

当我们有了一个商品的专用名称，由于它的显著性比较弱，将其注册为商标可能是比较困难的。但是由于长期的使用，使它具备了显著性，那么就可能可以作为商标来注册。

刚才谈到在什么时候需要认定驰名商标，实际上通常说的是区分两种情况。

第一种是对于未注册的商标，而确实这个商标又具备了我们驰名商标的各种条件，需要给它提供一定的法律保护时，可以认定。但 要注意这种保护不能超过和达到注册商标的水平。如果完全跟注册商标等同了，那大家就没有必要去注册了，被侵权的时候大家都主张自己是驰名商标，都应该得到 同注册商标一样的全面保护，这对我们的注册制度是不利的。

第二种情况是已经注册的商标，如果别人使用了和你相同或者近似的商标，这作为注册商标保护就够了。超出了这个范围，也就是 说超出了在相同或类似商品和服务上使用，而又确实在不相同和不相类似的商品上对原告的商标构成了一定的损害，甚至像TRIPS协议里讲的那样，使人家产生 一些误解，这时才能够对这类商标跨类别的保护。

但是现在有很多人把这个误解了，有人理解为TRIPS协议规定驰名商标可以跨类保护。这实际上是没有考虑TRIPS规定的条件。TRIPS协议是有条件的跨类保护。我国商标法里的规定是源于TRIPS协议，所以也应该这样来对之进行理解。

对驰名商标的认定条件，是不是要全部具备商标法第14条列举的各个条件才能被认定为驰名商标？很多人认为就是，实际上这种 看法是不对的。第14条规定的是作为驰名商标的认定可以参照下面的依据。在一个具体的案件当中，需要认定和可以认定驰名商标时，并不是这些条件一条不能少 才能认定驰名商标，而是要根据案情的需要和实际的情况，参照这些因素。可能其中几个因素具备就可以被认定为驰名商标，并不是这里列举了5个因素就必须得把 5个因素都考虑得很透彻。如果是这样，那就是把驰名商标的认定条件人为的给提高了。而条件提高的结果，就是把驰名商标给神圣化了。实际上驰名商标制度本来 是借助了反不正当竞争，对商标法的一些缺漏所进行的弥补保护的手段，而不是要超过商标法的保护，提供更高的保护。这样才显得更公平，有利于规范市场的竞争 秩序，同时保护权利人的合法利益和消费者的合法权益。所以这个认定条件不一定要特别严格，也不能把认定的结果绝对化、神圣化。